（一）保理商审查义务之范围

《民法典》763条规定了“保理人明知是虚构”情况下保理商对债务人丧失追索的权利，故保理商不可避免的存在一种审慎的检查义务，该义务不仅是保理商出于自我风险防控而采取的防范措施，亦是保理商能在应收账款虚构时享有自我救济权利的前提。然而，《民法典》763条仅排除了保理人明知，而未提及“应知未知”，立法似乎有意将保理人的注意义务标准降低，倾向于形式审查而非实际审查，这意味保理商因疏忽大意等未进行实质审查导致其未能发现应收账款存在虚假时，其仍然可以阻断债务人的抗辩权。

形式审查的标准可以参照《九民纪要》18条关于“善意”的标准，即“尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛”。参照对比《商业银行保理业务管理暂行办法》第十四条与第十五条之规定，其详细列举了保理商应尽到哪些审查义务：如债权人的资信、经营及财务状况；对进行保理的应收账款的账龄分析等检测手段；调查债务人的付款意愿及付款能力；审查基础合同的真实性与合法性；严查基础交易的交易背景及定价的合理性；审查相应的单据信息等。综上可见，从2014年施行的《商业银行保理业务管理暂行办法》到2021年施行的《民法典》，立法趋势是适度降低保理商注意义务的标准。

（二）保理商寻求救济的路径选择

1.应收账款之善意取得

当应收账款存在虚构且保理商尽到相应的审查义务时，保理商作为应收账款债权的善意第三人能否适用善意取得制度当然地取得应收账款对应的债权，理论界存在分歧。

有观点认为：善意取得应属物权法中的制度，其法理基础源于物权的公示公信制度，而债权往往欠缺相应的权利外观，故善意取得不能轻易移植至债法中。并且虚构的应收账款本身并不存在，也没有无权处分的适用前提，适用善意取得制度取得“并不存在”的债权过于加重了债务人的责任。

但更多的观点是认为：《民法典》763条是一种特殊形式的善意取得，其本质是“通谋虚伪表示不得对抗善意第三人”的效力表现，已履行基本审查义务并有理由相信应收账款真实存在的保理商因此获得了信赖利益下的权利外观。正因为在实务中，不可能奢望保理商对每一笔应收账款的真实性与有效性进行实质审查，并且部分经过多重转让的应收账款其审查难度极高，基础之债的当事人也无义务配合保理商进行相应的审查，此时，在保理合同中应用善意取得制度也正是对保理商特别保护的一种法政策考量，具有突破物权领域适用该制度的必要。

从这种特殊善意取得的思路出发，不论应收账款的虚构属于双方通谋的虚伪抑或是单方的虚伪，保理商都取得一种应收账款成功转让的法律拟制后果，债务人应按照约定继续履行应收账款的内容。事实上，这种做法下，也并未加重债务人的责任负担，债务人同样可以“不当得利”为由要求债权人向其承担最终的责任。

2.恶意串通损害第三人利益下之共同侵权

对于债权人与债务人恶意配合通过虚构应收账款从保理商处骗取融资的行为，依据《民法典》154条之规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效之规定，可知，无效之评价仅适用于恶意串通行为人之间的合同，即债权人与债务人之间的基础合同当然、自始无效。但出于探究保理商之权利救济时，《民法典》154条并不能得到直接、确切的答案。依据合同相对性原理，基础合同因恶意串通损害第三人利益无效，但债权人与保理商之间签订的保理合同仍合法有效，此时保理商可将债权人与债务人均纳入侵权法规制的范围寻求救济途径。

纵观《民法典》中的侵权编并无出现“恶意串通”之字眼，恶意串通与侵权之间仍存在着本质的区别。于构成要件上看，恶意串通的损害仅指侵害行为而不要求现实损害后果，而侵权原则上必须要求已发生现实损害的结果。另外在损害内容上，恶意串通合同中第三人可能遭受信赖利益损失，而侵权因不存在合同这一桥梁，一般是人身、财产等固有利益的损失。因此，恶意串通之法律概念同时涉及法律行为与侵权行为，此时侵权责任产生的基础并非因恶意串通致法律行为无效的后果，但恶意串通往往会作为共同侵权的意思联络要件，故，尽管存在两者概念内涵不一致的情况下，也不用将二者进行区分，为保理商提供了一种救济途径。从侵权的角度出发，债权人的主观故意自不待言，债务人配合出具相关材料确认并不存在的债务或完全属于双方共谋的情况下，对于骗取融资的行为双方属于恶意串通，也构成共同侵权。实务中，多数案例认为若债务人对不存在的应收账款予以确认或配合债权人伪造相关的债权材料，保理商基于信赖确认发放融资而遭受损失，债务人应与债权人共同承担侵权损害的赔偿责任。该路径的好处是扩大了保理商追索的范围，将既得利益的债权人拖入诉讼，让权益得到更大程度的救济。但该种路径因不能涵盖单方虚伪之情形，仅适用于双方通谋的情形。

3.债权人之违约责任

第三种路径考虑的是债权人的单方虚伪，即债务人的沉默表示或债务人对债权人将双方虚构的应收账款进行保理并不知情。从《民法典》对于保理合同的规定来看，债务人并不存在必须告知保理商应收账款具体情况的义务，同时，因债务人也并不具有协同债权人骗取融资款的主观恶意，其甚至对债权人骗取融资的行为毫不知情或者知情但选择沉默。此时，若单依照《民法典》763条进行规制，则易使债务人负担了其“意料之外”的责任，而让债务人承担这种“意料之外”的责任是否合理，仍有待商榷，本文不作详细展开。但，不考虑债务人的承担情况，保理商仍可从债法的一般原理来进行救济，从合同的相对性出发，仅就保理商与债权人之间签订的保理合同来说，债权人应对自己转让的应收账款负有瑕疵担保责任，在无追索权保理中，保理商可因应收账款无法追索要求债权人承担相应的违约责任。

实务中，债务人随时可向保理商进行应收账款付款条件并不完备的抗辩，此情况常见于，债务人在相关确认文件中对其抗辩权作出相应的保留规定。如约定仅在下游商付款时才会履行应收账款项下的责任，此时从合同相对性的角度出发，保理商可以以保理合同根本目的无法实现为由主张债权人的违约责任，即可以考虑要求债权人回购应收账款或者归还融资款。

四、结语

从内控的角度出发，保理商应尽可能审查基础合同之真实性并取得债务人的相关确认文件。若保理商已经尽到相应的审查义务但应收账款仍出现虚构时，《民法典》763条提供了救济途径。但对该条文进行解析可知，保理商的救济途径有应收账款善意取得的类推适用、恶意串通下的共同侵权及债权人违约这三种，笔者认为其中应收账款善意取得的类推适用更符合《民法典》763条之立法本意，在实务中更具有应用空间。