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契约型私募基金中份额回购协议的效力
2023-04-06 10:07:32 浏览:433来源:福州市律师协会

问题导入


在契约型私募基金中,基金份额回购协议往往是作为投资人保本保收益的一种方式,而私募基金中的保本保收益约定是否有效,在司法实践中存在分歧。

裁判观点一:私募基金份额回购协议有效。如浙江省杭州市中级人民法院作出的(2020)浙01民终9807号判决书认为:《承诺函》约定“受让价格为A类份额投资者从基金中‘实际获得的资金’与‘投资本金及该部分本金按投资期限及年化10%计算的收益的总金额’之间的差额”……“某某影视、某某文化、方某、陈某向景某某出具《承诺函》,系其真实意思表示,内容不违反法律及行政法规的强制性规定,对各方均有法律约束力”。相同裁判观点还有(2019)粤0391民初3313号判决书。

裁判观点二:私募基金份额回购协议违反《民法典》第一百四十六条,认定实为借款合同。如(2017)闽0102民初5794号判决书认为:“王某某与某某公司签订的《某某基金合同》约定了固定的投资回报。故《某某基金合同》名为投资,实为借款……故某某公司应向王某某偿还借款本金4万元,并按年利率24%计付从2014年5月30日起至款项还清之日止的利息”。

裁判观点三:私募基金份额回购协议违反《民法典》第一百五十三条,认定无效。如(2020)京0108民初5521号判决书认为:“就某某与某某公司签订的回购协议,其本质系保证委托人本金不亏损并取得固定收益的保底协议,该协议导致双方权利义务严重失衡,违反了资本市场规则。根据我国《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定……保底协议应属无效,故宋某某要求按照回购协议返还本金及支付收益的诉讼请求本院不予支持”。

因此,本文以契约型私募基金中基金份额回购协议(以下简称“回购协议”)的相关规定为起点,结合司法裁判观点,讨论回购协议的效力问题。



法律分析


司法实践中,在认定私募基金份额回购协议的效力时,法院通常会援引《民法典》第一百四十六条和第一百五十三条。

在援引《民法典》第一百四十六条的情况下,法院通常会按照隐藏的借贷关系来处理。此情形下,需满足“回购协议的真实目的系为借款”。但当法院无法认定回购协议的真实目的时,则可能寻求《民法典》第一百五十三条的适用。

根据《民法典》第一百五十三条之规定,回购协议的无效具体可分为“违法无效”和“背俗无效”两种情形,且根据禁止向一般条款逃逸原则,在法律适用时,违法无效规则应优先于背俗无效规则。判断是否构成违法无效情形时,需审查“法律位阶”要件与“强制性规定”要件:一方面,回购协议违反的条款应属于法律或行政法规的规定,违反规章等位阶的法律规范一般不会影响合同效力。但结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第三十一条的规定,当规章内容涉及金融安全、市场秩序等公序良俗时,回购协议亦应被认定为无效。另一方面,回购协议违反的条款应属于效力性强制性规范,根据《九民纪要》第三十条的规定,即需要判断回购协议是否会损害国家利益和社会公共利益或者说是否会侵害金融安全、市场秩序等公序良俗,这涉及到法益衡量问题。此时亦可见,违法无效与背俗无效的判断都涉及公序良俗的判断。

目前,我们认为尚无可以直接推导出回购条款无效的强制性效力性法律规范,因此,有必要综合考虑强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素,进行法益衡量。保本保息的回购约定,虽保证了投资者利益不受损,并使基金管理人能更迅速地募集资金,但其也将破坏投资者收益与风险应对等的规律,同时增加了基金管理人的风险,因此会破坏金融市场的秩序,并可能导致系统性金融风险,违背了公序良俗。此种情况下的回购协议应被认定为无效。



实践建议


根据《信托法》第三十四条、《证券法》第一百三十五条、《证券投资基金法》第一百零三条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第四条、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条等规定,在我国目前监管政策否定刚兑效力的大背景下,结合司法裁判观点,现提出以下法律风险防范建议。

1.内容上,回购协议应避免承诺保本付息

综合相关法条可见,当回购协议的内容包含保证本金不受损失或者保证收益时,可能导致回购协议被认定无效。上海金融法院2022年发布的《私募基金纠纷法律风险防范报告》中也提出了“避免提供本金收益承诺”的建议。因此,建议回购协议应避免出现保本付息的承诺内容,而这一点可以通过增加风险条款等途径实现。

2.主体上,参与私募基金的各方主体避免作出回购承诺

综合相关法条可见,当承诺还本付息的主体为作为投资者相对方的证券公司、私募基金管理人及其出资人或实际控制人或关联方、私募基金销售机构及其从业人员、基金投资顾问机构及其从业人员或证券期货经营机构时,可能导致回购协议无效。因此,这类主体应避免作出还本付息的回购承诺。

需要补充的一点是,《九民纪要》第九十二条规定信托公司、商业银行等金融机构不得作出刚兑条款,否则条款无效。该纪要本身虽不被强制要求遵守,但其法律逻辑对于司法实践具有指导意义。加之商业银行等金融机构本身比多数其他主体更易带来系统性金融风险,因此此类主体也应尽量避免以回购协议等形式直接或变相作出刚兑。此外,在此条款下,由于实践对于基金管理人等主体是否属于金融机构尚存争议,基金管理人等主体因此也应避免作出还本付息的回购承诺。

此外,对于承诺还本付息的主体是第三方等身份时(如法定代表人、股东、关联方等)会否导致合同无效这个问题,法律规范没有明确规定,司法实践也尚未形成共识。如,当承诺回购的主体是无控股等关系的第三方时,判例就存在“回购承诺被认定为增信措施而有效”与“被认定为规避监管手段而无效”的分歧,前者的理由之一是《九民纪要》第九十一条。

3.时间上,避免在基金合同签订前与出现兑付风险后承诺回购

对于作出回购承诺的时间点,虽然目前相关法律法规尚无明确规定,但实践中一些法院也会将做出回购承诺的时间作为判断回购承诺是否有效的依据。

如(2020)苏01民终10942号民事判决书中南京市中级人民法院就认为“案涉《承诺函》的出具并非是为了兜售基金产品、劝诱投资人认购基金份额而作出的保本保收益承诺,也并非是在基金不能如期兑付或者兑付困难时,将本应由投资者自行承担的风险转由基金管理人或其关联方承担”,并将此作为最终认定回购承诺有效的原因之一。


结语


目前,司法实践对契约型私募基金中基金份额回购协议的效力认定尚未形成共识。但在监管政策否定刚兑效力的大背景下,为维护金融安全与市场秩序、降低法律后果不确定性带来的风险,参与私募基金的各方主体都应避免明示或者暗示的还本付息承诺,尤其是在基金合同缔约阶段和出现兑付风险后更应予以避免。