裁判观点一：私募基金份额回购协议有效。如浙江省杭州市中级人民法院作出的（2020）浙01民终9807号判决书认为：《承诺函》约定“受让价格为A类份额投资者从基金中‘实际获得的资金’与‘投资本金及该部分本金按投资期限及年化10%计算的收益的总金额’之间的差额”……“某某影视、某某文化、方某、陈某向景某某出具《承诺函》，系其真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，对各方均有法律约束力”。相同裁判观点还有（2019）粤0391民初3313号判决书。

裁判观点二：私募基金份额回购协议违反《民法典》第一百四十六条，认定实为借款合同。如（2017）闽0102民初5794号判决书认为：“王某某与某某公司签订的《某某基金合同》约定了固定的投资回报。故《某某基金合同》名为投资，实为借款……故某某公司应向王某某偿还借款本金4万元，并按年利率24%计付从2014年5月30日起至款项还清之日止的利息”。

裁判观点三：私募基金份额回购协议违反《民法典》第一百五十三条，认定无效。如（2020）京0108民初5521号判决书认为：“就某某与某某公司签订的回购协议，其本质系保证委托人本金不亏损并取得固定收益的保底协议，该协议导致双方权利义务严重失衡，违反了资本市场规则。根据我国《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定……保底协议应属无效，故宋某某要求按照回购协议返还本金及支付收益的诉讼请求本院不予支持”。

司法实践中，在认定私募基金份额回购协议的效力时，法院通常会援引《民法典》第一百四十六条和第一百五十三条。

在援引《民法典》第一百四十六条的情况下，法院通常会按照隐藏的借贷关系来处理。此情形下，需满足“回购协议的真实目的系为借款”。但当法院无法认定回购协议的真实目的时，则可能寻求《民法典》第一百五十三条的适用。

根据《民法典》第一百五十三条之规定，回购协议的无效具体可分为“违法无效”和“背俗无效”两种情形，且根据禁止向一般条款逃逸原则，在法律适用时，违法无效规则应优先于背俗无效规则。判断是否构成违法无效情形时，需审查“法律位阶”要件与“强制性规定”要件：一方面，回购协议违反的条款应属于法律或行政法规的规定，违反规章等位阶的法律规范一般不会影响合同效力。但结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第三十一条的规定，当规章内容涉及金融安全、市场秩序等公序良俗时，回购协议亦应被认定为无效。另一方面，回购协议违反的条款应属于效力性强制性规范，根据《九民纪要》第三十条的规定，即需要判断回购协议是否会损害国家利益和社会公共利益或者说是否会侵害金融安全、市场秩序等公序良俗，这涉及到法益衡量问题。此时亦可见，违法无效与背俗无效的判断都涉及公序良俗的判断。

目前，我们认为尚无可以直接推导出回购条款无效的强制性效力性法律规范，因此，有必要综合考虑强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素，进行法益衡量。保本保息的回购约定，虽保证了投资者利益不受损，并使基金管理人能更迅速地募集资金，但其也将破坏投资者收益与风险应对等的规律，同时增加了基金管理人的风险，因此会破坏金融市场的秩序，并可能导致系统性金融风险，违背了公序良俗。此种情况下的回购协议应被认定为无效。

结语

目前，司法实践对契约型私募基金中基金份额回购协议的效力认定尚未形成共识。但在监管政策否定刚兑效力的大背景下，为维护金融安全与市场秩序、降低法律后果不确定性带来的风险，参与私募基金的各方主体都应避免明示或者暗示的还本付息承诺，尤其是在基金合同缔约阶段和出现兑付风险后更应予以避免。