摘要：随着《九民会议纪要》《民法典》《担保制度解释》的出台，越权担保纠纷的“代表权限制路径”已经形成主流裁判，但是越权担保下的合同效力认定与责任承担仍然存在争议，结合司法实践和《担保制度解释》第七条、第十七条的规定，应当从关联担保的界定、担保合同效力判断的建立、相对人审查义务的明确、公司责任的严格认定等角度出发对现有裁判规则予以优化和完善

关键词：越权担保，关联担保，效力判断，审查义务，公司责任。

公司越权担保的效力和责任问题一直是民商法领域备受关注的争议领域之一。随着《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）一法一解释一纪要的模式，在《民法典》施行的框架下和《公司法》修订的大背景下，公司越权担保纠纷之裁判规则逐渐统一、裁判分歧显著消减，审判的可预期性与司法的公信力得以增强，但是围绕越权担保合同的效力认定与责任承担展开的争议并未停止，对越权担保效力裁判规则的检视与优化仍需要予以回应。

一、《民法典》背景下越权担保效力的司法实践检视

为探究《民法典》施行后公司担保纠纷的裁判情况，本文依托“中国裁判文书网”作为样本信息数据库，以“越权担保”“担保合同”《公司法》第十六条、《担保制度解释》第七条等设置为关键词对2021年1月1日之后的判决案例进行交叉检索，经初步筛选和查阅后，对于检索出的文书进行整理和归纳，发现呈现出以下特点：

（一）基本情况统计

1.从案例数量看，在2021年之后因违反《公司法》第十六条之规定而引发的公司越权担保纠纷仍处于高发态势，足见公司对外提供担保在商事运营中的常态化和违规担保对公司的经营带来风险。

2.从案例内容看，主要引发纠纷的原因仍然在于法定代表人滥用职权、违反《公司法》和公司章程的规定对外以公司名义缔结担保合同，也存在非法定代表人担保引发纠纷的情形。

3.从担保类型看，关联担保引发纠纷的数量大于非关联担保引发纠纷，但是关联担保的界定存在不清晰。

（二）裁判规则检视

1.从裁判路径看，在《民法典》施行前特别是《九民会议纪要》出台前，由于《公法》第十六条为起点进行分析，而该条款属于不完全规范，故司法裁判路径存在“规范性质路径”“内部规范路径”和“合同法路径”的混用和不统一，但2021年1月1日之后的判决绝大多数采用“代表权限制路径”，裁判路径的主流已经形成。

2.从审查标准看，虽然存在“形式审查标准”“实质审查标准”和“合理审查标准”的不同类型，且《担保制度解释》第七条所用的表述为“合理审查”，但是大多数法院仍是从形式审查角度出发进行认定，不过对于审查的范围仍未予以统一。

3.从责任承担看，法院判决公司依据担保合同承担担保责任的比例远低于判决公司不承担担保责任的比例，可见裁判路径统一后的担保责任承担具有可预见性。但是，在判决公司不承担担保责任的样本案例中，判决公司承担合同无效的过错赔偿责任的比例却又远高于判决公司不承担责任，导致公司承担责任的泛化和免责的困难。

二、与越权担保有关的法律规定梳理

（一）《公司法》第十六条

《公司法》第十六条是《担保制度解释》第七条所称的“公司法关于公司对外担保决议程序的规定”的指向性规范。其中，第十六条第一款明确公司担保的决策机关为董事会或者股东会、股东大会，其行文表述彰显该条款仅仅是关于公司内部控制管理的规范；第十六条第二款和第三款则是突出公司担保中的关联担保，属于注意性规范范畴，指出股东会或者股东大会是唯一有权作出关联担保决议的机关，构成对法定代表人代表权的法定限制。但是，第十六条属于不完全规范，这也是导致在《九民会议纪要》出台之前司法裁判不统一的制度原因所在。

（二）《公司法（修订草案）》《公司法（修订草案二次审议稿）》相关条文

2021年12月24日发布的《公司法（修订草案）》将《公司法》第十六条调整至“有限责任公司的组织结构”和“股份有限公司股东会”章节中的第七十一条和第一百二十三条，不再将其置于总则部分，条款内容本身几乎没有任何变化。但是，在之后的2022年12月30日发布的《公司法（修订草案二次审议稿）》中又将《公司法》第十六条调整至总则部分第十五条，在体例上与现行公司法并无二异。值得一提的是，《公司法（修订草案）》《公司法（修订草案二次审议稿）》均新增第十一条，该条款与《民法典》第六十一条内容几乎无异。

（三）《九民会议纪要》第十七条、第十八条和第二十条

在《民法典》出台之后，为了统一审判标准，《九民会议纪要》专节对“关于公司为他人提供担保”作出裁判指引。其中，第十七条明确《公司法》第十六条是针对法定代表人的代表权进行限制，不再囿于第十六条规范性质层面，指出针对公司越权为他人提供担保行为而引发的纠纷应当适用原《中华人民共和国合同法》第五十条关于表见代表的规定；第十八条对核心词汇“善意”的内涵和外延作出界定，区别关联担保和非关联担保对应的审查义务要求，并明确前述形式审查义务的证明责任由债权人承担；第二十条则延续了原《中华人民共和国担保法》及有关司法解释中对于担保合同无效之后的法律后果的相关规定。

（四）《民法典》第六十一条、第五百零四条

《担保制度解释》第七条明确对于越权担保行为“应当依照《民法典》第六十一条和第五百零四条等规定处理”。其中，第六十一条位于总则部分，以三款递进的方式，构成了有关法定代表人制度的法律基础，第二款以“代表说”为基础，承认了法定代表人天然的概括授权，即法定代表人对外行使的一切行为，都由法人承受其后果；第五百零四条居于合同编，是关于法定代表人或者负责人超越权限订立的合同的法律效果的规定，属于第六十一条的补充条款和例外条款，构成了更为完善的“代表说”的理论体系，所述“该代表行为有效”，即该行为的效果可以归属于公司，在相对人为善意时，法定代表人越权担保所产生的法律效果由公司承担。从前述逻辑路径来看，《担保制度解释》第七条对于《民法典》前述两个条款的适用存在衔接关系，即第六十一条是越权担保的“因”，而第五百零四条则属于越权担保的“果”，必须同时适用才能使判决说理更加充分扎实。当然，第五百零四条针对的仅是担保合同的效力归属，与之区分的担保合同的效力认定则应当依照《民法典》第一百五十三条等条款的规定进行。

（五）《担保制度解释》第七条、第十七条

《担保制度解释》作为专门针对担保问题的司法解释，是前述有关越权担保规定的集大成者，延续了《九民会议纪要》“关于公司为他人提供担保”章节的大部分规定，但也进行了删改和调整。

1.《担保制度解释》第七条、第十七条对《九民会议纪要》的传承

《担保制度解释》第七条延续《九民会议纪要》的规定，指出对于越权担保行为“应当依照《民法典》第六十一条和第五百零四条等规定处理”，明确“代表权限制路径”的裁判路径，同时提出公司是否应当履行越权代表行为所签订的担保合同取决于相对人是否善意。此外，第十七条除第三款外的内容与《九民会议纪要》也基本无异。

2.《担保制度解释》第七条、第十七条对《九民会议纪要》的调整

（1）第七条删除了《九民会议纪要》第十七条关于合同效力的评判，转而描述为关于效力归属的评判，即不涉及对担保合同效力的评判。

（2）第七条调整了对于善意的认定标准，将“形式审查”调整为“合理审查”，同时将相对人善意的排除规定为“但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外”，而非《九民会议纪要》中的“但是公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外”，变化在于债权人应当知道决议不真实情况的担保责任承担不同，更具有合理性。

（3）与《九民会议纪要》延续原《担保法》及有关司法解释中对于担保合同无效之后的法律后果的做法不同，第十七条第三款增加“担保人无过错的，不承担赔偿责任”，在制度层面避免了过去合同无效而担保人承担责任的情形。

三、越权担保效力裁判规则的优化与完善

通过对2021年1月1日后与越权担保有关的法律规定的梳理，发现裁判实践中仍存在争议，主要包括：1.越权担保的主要原因在于关联担保的存在，但未对关联担保进行明确界定；2.效力归属和效力判断属于越权担保认定的一体两面，现有规定只有越权担保的效力归属判断，缺失越权担保合同的效力判断认定；3.“合理审查标准”对于如何确定相对人审查范围、内容等却未作出细化规定；4.担保合同无效中公司责任的泛化，消解了《公司法》第十六条的立法目的。

（一）以穿透性思维认定关联担保的实质

关联担保属于重大关联交易，立法对关联担保作出特别规定的原因在于其不仅会影响交易的公允性，而且存在损害公司利益行为的发生。越权担保体系下，对于关联担保的界定系依据《公司法》第十六条第二款的规定，对应的关联方仅包括公司股东和实际控制人，但是《公司法》第二百一十六条第四款所界定的关联方除控股股东、实际控制人外，还包括董事、监事、高级管理人员、公司直接或者间接控制的企业以及其他有关联利益的主体，即现行《公司法》内部两个条款对关联方范围的规定并不一致。此外，实务中已经存在诸如公司为实际控制人所控制的另一家公司提供担保的情形，若认为其不属于关联担保，则在未排除关联股东表决的情况下，将实质性损害公司和其他股东的利益，不符合《公司法》第十六条的立法目的和精神，应当以穿透性思维认定关联担保的实质。同时，鉴于《公司法（修订草案二次审议稿）》将《公司法》第十六条回归至总则部分第十五条，建议借鉴《公司法》第二百一十六条第四款之规定，完善《公司法》第十六条中关联担保的定义，以利于更好保护中小股东的合法权益。

（二）建立越权担保合同的效力判断规则

1.相对人善意时，越权担保合同有效

当相对人善意时，最高院在《最高人民法院民法典担保制度解释理解与适用》一书中“认为构成表见代表”，虽然我国立法暂无对于表见代表的解释，但结合《民法典》第五百零四条的规定，该代表行为有效，即“善意的，合同有效”。

2.相对人非善意时，越权担保合同的效力判断类推参照无权代理的规定

当相对人非善意时，对于越权担保行为所订立的合同效力的判断，不同主体之间的经济关系错综复杂，应结合公司的商主体身份进行，建议可以类推参照无权代理的规定，即越权担保合同的效力处于待定状态，由公司从商业判断角度出发，决定对担保合同是否予以追认。赋予公司决定是否追认越权担保合同效力的自主权利，是司法裁判对公司自治的肯定，避免以司法意志代替商事判断。经商业判断的选择后，如公司作出同意担保的追认决议，即可补正越权担保合同的效力，由公司承担担保责任，如公司不予追认或者最终作出不同意担保的意思表示，则越权担保合同归于无效，并不会损害公司和中小股东的合法权益。

（三）明确相对人审查义务的内容

《担保解释》第七条第三款仅明确相对人有义务对公司决议进行合理审查，但对于审查范围的是否仅限于公司决议而不包含公司章程、审查的具体内容等均未提及，不具有可操作性。

1.审查公司章程是相对人审查义务的应有之义

如前所述，《公司法》第十六条是《担保制度解释》第七条所称的“公司法关于公司对外担保决议程序的规定”的指向性规范，依据该规范，对关联担保和非关联担保的判断、对于非关联担保的有权决议机构系董事会还是股东会的选择、对于担保总额抑或是单项担保数额的限制等事项均应通过审查公司章程作出。此外，章程作为公司的宪章，决议机构的议事方式和表决程序也依赖于公司章程的规定，如发生会议召集程序、表决方式、决议内容等事项违反公司章程规定，将导致担保决议无效、可撤销、不成立等法律后果，不仅损害公司内部决议的效力，而且对相对人是否善意的认定也会产生影响。由此可见，对公司章程的审查，是相对人审查义务的应有之义。

2.相对人审查的具体内容应尽到审慎合理义务

形式审查和实质审查是审查标准的两端，两者之间存在的过渡地带即为合理审查，既要避免审查流于形式，又要防止审查过于苛刻，尽到“审慎的形式审查义务”，应从以下几个方面出发：（1）决议中签章的股东、董事是否和公司章程、营业执照或者国家企业信用信息公示系统载明的股东、董事一致，以避免以非股东、非董事身份伪造决议的情形发生，即相对人对于决议签字人员的身份真伪负有核实义务；（2）决议通过的事项、担保的数额、作出的程序是否存在不符合《公司法》和公司章程规定之处，即在对决议形式审查的基础上，相对人对于决议内容的合法合规性负有合理审查义务；（3）区分相对人的不同身份苛以不同的审查义务，主要是区别专业金融机构和非专业机构，对于专业的金融机构的审查义务，应当结合相关监管机构文件、行业规范性文件等予以进一步细化。

（四）对担保合同无效后公司责任的再审视

基于《公司法》第十六条通过明文立法的方式将公司担保从法定代表人的代表权限中予以剔除，此时法定代表人和公司不具有当然同一性，对于越权担保行为，法定代表人剥离了其代表公司意志的法律关系，成为事实意义的自然人，对其作出的行为应由其自身负责。然而，在进行担保合同无效后公司责任问题认定时，虽然《担保制度司法解释》规定“债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任”，但是受诉法院大多从公章使用管理不当、法定代表人选任和监督失职等方面，认定公司应当承担缔约过失责任，导致公司责任的泛化，却忽略了缔约过失责任的制度基础在于订立合同过程中存在违反先合同义务致使另一方的信赖利益受损，可见其责任前提在于缔结合同行为。对应至越权担保行为，实际实施签订担保合同行为的人是越权的法定代表人而不是公司，公司自始不存在缔约行为，自然也不存在缔约过失，同时，非善意相对人系在明知越权担保的情况下订立合同，不符合信赖利益受损的要件。因此，在担保合同无效的情况下，司法实务中如何认定公司的责任应予以重新检视，以防利用法定代表人身份与非善意相对人签订担保合同以实现部分“担保目的”的现象发生，滋生道德风险。

四、结语

越权担保行为涉及多方利益和交易安全，是民商法领域长期争论的悬案。《担保制度解释》作为担保相关法律制度的集大成者，虽然对越权担保作出了具体规定，解决了裁判路径选择的问题，但是仍不可避免地遗留和产生一些问题，最终要从根本上解决越权担保的司法判决不统一现象，应当基于民商合一的立法体例下，从商事活动的特殊性出发，在理论探讨和司法实践中予以进一步细化。

参考文献：

[1]曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2022年版。

[2]高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社2021年版。

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[5]黄绍坤：《公司担保中相对人善意的判断标准——兼评<担保制度司法解释>第7条》，《荆楚法学》，2022年第6期。

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