2014年12月10日，中国银监会（现银保监会）、财政部联合发布《信托业保障基金管理办法》（下称《信保基金办法》），宣布设立信托业保障基金。中国信托业协会及13家信托公司联合出资设立中国信托业保障基金有限责任公司，作为信托业保障基金的管理人，负责保障基金的筹集、管理和使用。近年来，随着经济形势下行，信托产品屡屡暴雷，许多信托公司陷入经营困难，司法实践中信托公司被诉、被执行的案件亦已经屡见不鲜。本文拟从实务角度出发，探讨信托公司存放于信托业保障基金专用账户中的资金是否可以保全及执行的问题。

一、何为信托业保障基金

根据《信保基金办法》第二条的规定，信托业保障基金（以下简称“保障基金”）系由信托业市场参与者共同筹集，用于信托风险化解与处置的非政府性行业互助资金。保障基金的来源主要为信托业市场参与者的认购筹集。根据《信保基金办法》第十四条的规定，保障基金认购主要有以下几种情形：（1）信托公司按净资产余额的1%认购；（2）资金信托按新发行金额的1%认购，其中：属于购买标准化产品的投资性资金信托的，由信托公司认购；属于融资性资金信托的，由融资者认购；（3）新设立的财产信托按信托公司收取报酬的5%计算，由信托公司认购。从上述规定可以看出，保障基金的认购主体主要有两个:一是信托公司，其认购信托公司净资产余额、投资性资金信托新发行金额、新设财产信托报酬对应的保障基金；二是融资性资金信托的融资者，其认购融资性资金信托新发行金额对应的保障基金。信托公司应当根据《信保基金办法》第二十六条规定设立保障基金专项账户，用于核算保障基金相关资金及收益。

二、保障基金专户中的资金是否适用《信托法》第十七条关于信托财产不得强制执行的规定

《信托法》第十七条第一款规定：“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；(二)受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；(三)信托财产本身应担负的税款；(四)法律规定的其他情形” 。信托财产是指受托人因承诺信托而取得的财产，而保障基金专户系用于归集、核算、支付保障基金认购者的资金及其应享收益，严格意义上说上述资金并不属于信托财产范畴，并没有法律直接规定专户资金不可执行。但在司法实践中，有判例在信托公司保障基金专户资金保全和执行的问题上，参照适用《信托法》第十七条的规定。举以下案例说明：

最高人民法院（2019）最高法执复88号执行裁定。在本案中，广州农商行因与渤海国际信托股份有限公司（以下简称渤海信托）合同纠纷，向广东省高级人民法院申请财产保全，冻结了渤海信托开立在兴业银行、工商银行的信托财产专户以及开立在平安银行的信托保障基金专户。渤海信托以被冻结账户不可执行为由提起执行异议。案件争议焦点为是否应解除所涉账户的财产保全措施。

本案的裁判要旨在于：该执行裁定书显示，最高人民法院以及原审广东省高级人民法院均援引了《信托法》第十七条作为裁判依据。广东省高级人民法院在原审裁定中认为，虽然账户中的资金尚未划转到中国信托业保障基金有限责任公司归集专户，但其性质仍非信托公司的固有财产，且冻结该专户将使保障基金失去向归集专户划付的通道，故在没有发现该账户中有渤海信托其他自有资金的情况下，不宜对该账户继续冻结，并裁定解除对渤海信托保障基金专户的冻结。最高人民法院在复议裁定中认为广东省高级人民法院的裁定并无不当，并维持了原审裁定。

从上述判例可以看到，最高人民法院在保障基金专户能否保全执行的问题上，直接参照适用《信托法》第十七条作为裁判依据，并最终作出了支持解除保全措施的裁定。那么，在实务中，作为信托公司债权人的一方，在保全到信托保障基金专户时，是否有可能守住已经取得的战果呢？

三、信托保障基金相关执行异议的债权人应对思路

通过仔细分析前文判例，可以看出法院作出支持解除保全的裁定是基于两个基本事实认定。其一，法院认为专户内资金与信托财产一样，并非信托公司固有财产；其二，法院认定该账户中没有渤海信托的其他自有资金。本文认为，信托公司债权人可针对以上两点寻求突破，围绕“保障金专户内的资金并非全部不属于信托公司固有财产”和“不能排除保障金专户中存有信托公司其他自有资金的可能性”两点进行答辩。

1.保障金专户内的资金并非全部不属于信托公司固有财产

如本文已经提到，保障基金的认购主体包括信托公司和融资性资金信托的融资者。其中由信托公司自身认购的保障基金，其认购资金来自信托公司自有资金，相关收益由信托公司享有。毫无疑问，信托公司自身认购的保障基金属于信托公司的固有财产，而该部分保障基金相关的认购、结算、收益资金也是通过保障基金专户进行汇集、核算。由此可见，在未经调查区分的情况下，不能简单地认定保障基金专户内的资金不属于信托公司固有财产。

2.信托公司应举证证明保障金专户中不存在信托公司的其他自有资金

保障基金专户虽然名义上是用于核算信托业保障基金的专用账户，但是并不像信托财产专用账户那样封闭式管理，信托公司仍然可以在保障金专户中自由的汇入或支取资金，这就导致了存在信托公司将其他自有资金存放在保障基金专户中逃避执行的可能性。因此，信托公司的债权人可以主张信托公司应当对保障基金专户中未存放其他自有资金的事实进行举证（例如提供足够详尽的专户银行转账流水，并对每一笔资金往来进行说明），否则应承担举证不能的不利后果。

综上，信托业保障基金在外观上很容易被识别为信托公司管理的信托财产，正因如此，实践中有些信托公司利用基金账户进行与基金用途无关的其他结算收付，甚至是恶意隐藏资产，躲避债务。作为信托公司的债权人，可以穿透视角详加审查，辨别出其中不属于信托财产的部分，进行追索。

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