获2023年度福州律师论坛一等奖

工程总承包联合体承担连带责任问题浅析

上海建纬（福州）律师事务所  林 桢  林力伟

【内容提要】近年，我国在建设领域推广采用工程总承包模式，取得一定成效。囿于企业资质及长期以来专业分工等原因，部分企业采用组成联合体方式承揽工程总承包项目。但司法实践中对联合体责任承担的司法观点并不统一，直接影响工程总承包模式健康发展。本文结合有关法律法规、学界观点及司法实践，对联合体的性质及对外连带责任承担有关问题进行分析。

【关键词】工程总承包 联合体 连带责任

 一、工程总承包联合体对外承担连带责任现状

近年来，我国推广采用工程总承包模式组织开展项目建设。与施工总承包模式相比，工程总承包项目的承揽范围更广、技术及组织要求更高，因同时涉及设计与施工，实践中常见由设计单位与施工单位组成联合体共同承揽。因工程总承包项目具有复杂性，项目承包人常面临较大的民事责任风险，按责任承担对象划分主要包括：对发包人的责任（项目工期、质量等）；对第三方的责任（对项目分包人、供应商的款项支付责任，以及对第三方的侵权损害赔偿责任等）。因联合体或需要对外承担连带责任，部分设计单位对参与联合体共同承揽工程总承包项目存在顾虑，客观上阻碍了我国工程总承包模式的进一步发展，因此有必要对工程总承包联合体对外连带责任承担有关问题进行研究。

从责任类型来看，连带责任属“民事责任”，其产生依据法律规定或当事人约定。对于联合体承揽的工程总承包项目，联合体成员各方应就中标项目对发包人承担连带责任，此已由法律明确规定，实践中争议较少；但是，联合体其他成员是否应当对联合体部分成员单独作出的民事法律行为或实施的侵权行为对发包人以外第三方承担连带责任，法律就此并未明确规定。

从案例检索情况来看，司法实践中存在不同的裁判观点，法院多从法律及联合体协议文义、项目实施组织情况、合同相对性、合同受益、代理行为等方面分析论证，裁判角度各有不同，并无统一裁判标准（表1、表2）。本文认为，要正确认定工程总承包联合体是否应当对外承担连带责任，应以正确认识联合体本身的性质为前提。

表2  联合体部分成员单独实施的侵权行为责任承担

二、工程总承包联合体特征及性质分析

（一）工程总承包联合体及其责任承担有关规定梳理

要正确认识联合体的法律性质，应对有关法律法规中关于“联合体”的规定进行梳理。首先，需要明确“联合体”并非建设行业或政府采购领域专属概念，在其他行业或领域亦有“联合体”表述，如：医疗联合体、教育联合体等，本文研究的“联合体”仅限于建设工程和政府采购领域的承包人或供应商联合体。对于此类联合体的规定，散见于《建筑法》《招标投标法》等有关法律法规及其他规范性文件中，本文就此进行了梳理（表3）。

表3  联合体及其责任承担有关规定梳理

根据梳理，有关法律法规及其他规范性文件对联合体定义的表述总体较为相似，都是多个民事主体联合以一个承包人身份共同承揽项目，但对于联合体责任承担的规定则有所区别，例如：从《政府采购法》与《招标投标法》来看，联合体各成员应当就项目向发包人承担连带责任，连带责任承担对象较为明确；而《建筑法》与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》则规定联合体各方应当就承包合同履行或工程总承包项目承担连带责任，从文义上看，连带责任承担对象并不限于发包人。

（二）工程总承包联合体组织的主要特征

根据前述规定梳理，工程总承包联合体应由两个及以上的成员自愿组成并共同承揽工程总承包项目，明确成员各方分工，并就合同履行（或项目）向发包人承担连带责任。此外，联合体组织还具有以下主要特征：

1.联合体组织存续以共同承揽具体项目为前提，具有临时性特征

从成立及存续目的来看，工程总承包联合体是为了特定项目的承揽而存在，项目未中标或工程总承包合同履行完毕则联合体解散，国家有关标准招标文件所附的联合体协议文本亦有类似明确规定⁵。因此，作为承揽工程总承包项目的联合体不以持续存续为目的，具有临时性特性。

2.联合体各方以联合体协议为纽带，具有契约性特征

实践中，联合体通常应当向招标人或发包人递交联合体协议，明确联合体各成员承担的工作及义务。因此，联合体协议为联合体各方之纽带，联合体具有契约性特征。同时，经由发包人确认的联合体协议对发包人产生约束力，发包人可在联合体违反联合体协议约定事项时依据联合体协议追究联合体违约责任。

3.联合体自身不具备承担责任的主体资格，责任由其成员承担

联合体不属于法人，也不属于非法人组织，不具有从事民事行为、承担法律后果的资格及能力，联合体的民事行为一般由其成员作出，责任亦由其成员承担。在国际工程中，某些国家要求联合体须组成新的经济实体并注册登记为法人，但国内部分行业存在资质准入，该类型联合体形式在我国未见采用，并且成立新法人而后参与投标亦不符合我国法律关于联合体的定义，故不在本文讨论范围。

4.组成联合体并不限制成员方承揽其他工程总承包项目

工程总承包联合体成员作为建筑业企业，设计、施工等是联合体成员单位的主营业务。作为联合体成员承揽的具体工程总承包项目是企业主营业务中的一项具体业务，有关法律法规并未限制工程总承包联合体成员承揽其他工程总承包项目，有关招标文件或合同示范文本所附联合体协议也没有关于限制工程总承包联合体成员承揽其他工程总承包项目的规定。

（三）工程总承包联合体的性质

工程总承包联合体性质认定对于正确理解联合体的法律地位及责任承担有着重要理论意义。但是，对于工程总承包联合体的性质尚无法律明确规定，存在一定争议。从法律渊源上来看，工程总承包联合体类似于原《民法通则》中规定的“联营”。“联营”是横向经济联合的一种形式，分为法人型、合伙型、合同型三类。实践中，多数观点认同我国工程总承包联合体不属于法人型联营，即我国的工程总承包联合体属于非法人型联合体，争议多存在于我国工程总承包联合体的性质属于“合伙型联营”（或合伙性质）还是“合同型联营”。

主张工程总承包联合体属于“合伙型联营”（或合伙性质）观点的主要理由包括：联合体具有一定组织的行为、联合体成员依照联合体协议享有权利并承担责任、联合体就项目向招标人承担连带责任等特点符合合伙的特点⁶；联合体从性质上属于民事合伙，《民法通则》已被废止，“个人合伙”与“非法人型联营”已被吸收至合伙合同规制范围⁷等。根据前述观点，联合体在工程总承包项目建设实施过程中的法律后果由联合体成员承担连带责任，联合体协议中关于各方承担的工作范围及权利义务划分的约定系联合体成员间内部约定，不具有外部效力。

本文不赞同工程总承包联合体属于“合伙型联营”（或属于合伙性质）的观点。本文认为，工程总承包联合体属于类似“合同型联营”的契约关系，不属于合伙关系，联合体协议也不属于合伙合同。主要理由包括：

1.合伙通常具有持续性目的，而工程总承包联合体具有临时性特征

目前，通常认为合伙是一种具有持续性目的的行为，如成立合伙企业，此属于商事合伙；对于民事合伙，《民法典》第九百六十七条规定合伙合同的订立是为了“共同的事业目的”，也体现了“持续性目的”内涵。而工程总承包联合体存续以承揽某一特定建设项目为目的，具有临时性特征，因此联合体协议不符合为“共同的事业目的”而订立目的。

2.工程总承包联合体通常不属于共享利益、共担风险的共同体

合伙具有共享利益、共担风险的基本特征，因此合伙盈利时，收益通常由各合伙人共享；若合伙出现亏损，则各合伙人均无从合伙中获得利润收益可能性。但工程总承包联合体在获得报酬及利润方面则通常不属于“共享利益、共担风险”的共同体，例如，设计单位与施工单位组成工程总承包联合体时，设计单位作为设计人获得发包人所支付设计部分报酬并实现盈利，施工单位则因非设计人原因导致施工部分未能盈利，此时除另有约定外，施工单位并无向设计单位主张补偿其损失或分享设计收益的权利，反之亦然。故工程总承包联合体通常不属于“共享利益、共担风险”的共同体。对于联合体应就项目对发包人承担的连带责任，则源于《招标投标法》等法律规定及联合体协议的约定，不应因此认为工程总承包联合体属于共享利益、共担风险的共同体。

3.联合体承揽工程总承包实践与《民法典》合伙合同规定存在显著不同

诚然，工程总承包联合体不是合伙企业，不适用于《合伙企业法》有关规定，但结合联合体承揽工程总承包实践情况，联合体的实际运作也与《民法典》中合伙合同所规定的民事合伙有关规则相去甚远。例如：根据《民法典》规定，合伙合同终止前，不得请求分割合伙财产，而工程总承包联合体本身并不必然拥有共同财产，通常联合体获得报酬由发包人分别支付给联合体成员各方，即使由发包人统一支付给联合体牵头方，其他成员方亦有权依据联合体内部协议有关约定请求联合体牵头方以“背靠背”方式向其支付相应款项；同时，即使工程总承包联合体垫资建设，形成的建设工程实体以及联合体成员中施工单位所购买、拟投入工程建设的材料设备也不属于联合体共同财产，与合伙财产的定义不符；此外，关于合伙人的出资义务、合伙事务的执行等规定，亦与联合体承揽工程总承包实践相去甚远。

据此，本文认为，工程总承包联合体不属于合伙关系，联合体协议也不属于合伙合同。联合体属于为共同承揽某一具体工程总承包项目的契约关系，类似“合同型联营”，但又具有临时性基本特征。

三、工程总承包联合体对外民事责任承担分析

（一）工程总承包联合体成员原则上独立承担民事责任

承前文所述，工程总承包联合体属于为共同承揽某一具体工程总承包项目的契约关系，不属于合伙关系，参考《民法通则》第五十三条“合同型联营” ⁸规定，联合体成员应各自独立承担民事责任。故工程总承包联合体部分成员单独作出民事法律行为或实施侵权行为的法律后果，原则上应由作出该民事法律行为或实施侵权行为的联合体成员承担，其他联合体成员不承担连带责任。例如，设计单位与施工单位组成联合体时，由施工单位单独订立的材料采购合同，设计单位对材料款支付不承担连带责任。

（二）工程总承包联合体依照法律及约定对发包人承担连带责任

对于工程总承包联合体与发包人，《建筑法》《招标投标法》等法律明确规定了共同承包人应就合同履行对发包人承担连带责任，有关合同示范文本及标准招标文件中亦有联合体就合同履行对发包人承担连带责任之规定，因此，根据当事人约定及法律规定，工程总承包联合体应就工程总承包合同履行对发包人承担连带责任。

（三）工程总承包联合体依法承担对第三方的侵权责任

侵权责任的构成要件通常包含行为具有违法性、存在损害结果、行为与损害结果有因果关系、行为人主观上存在过错。据此，当工程总承包联合体部分成员的违法行为导致第三方合法权益受到侵害时，未实施侵权行为的联合体成员并无违法行为，也不存在行为与损害结果的因果关系，不符合侵权行为构成要件，故未实施侵权行为的联合体成员无需对联合体其他成员实施侵权行为产生的法律后果承担连带责任。例如，设计单位与施工单位组成联合体时，非因设计单位故意或重大过失致使设计存在缺陷而导致损失发生，设计单位的设计行为通常与损害结果不存在法律上的因果关系，无需承担赔偿责任⁹。当然，无论是否采用联合体承包模式，如因设计单位不符合设计标准的设计行为与施工单位不符合施工规范的施工行为共同导致损害结果发生的，依照《民法典》关于侵权责任的有关规定，设计单位与施工单位均应为此承担责任。

（四）工程总承包联合体协议有对外承担连带责任的约定时，该约定不一定产生涉他效力

根据《民法典》第四百六十五条规定，除法律另有规定外，合同仅对当事人具有法律约束力，即合同相对性原则。因此，即使联合体协议中约定联合体成员对外承担连带责任，但该约定不属于法律规定可产生涉他效力的情形，依法不产生涉他效力。例如，《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）所附联合体协议中有联合体“对外承担连带责任”的规定，本文认为发包人以外的第三方并无权依据该约定主张与其无合同关系的联合体成员承担连带责任。需要说明的是，有观点认为联合体“对外承担连带责任”的约定属于利益第三人合同，可以突破合同相对性产生涉他效力，但根据法理，利益第三人合同中的“第三人”应当明确具体，抽象约定联合体“对外承担连带责任”的联合体协议并不属于利益第三人合同。

（五）工程总承包联合体部分成员的行为属代理行为的，该行为可对其他成员产生约束力

联合体部分成员授权委托其他成员订立合同时，依据《民法典》关于代理的规定，受托人订立的合同可以对委托人产生约束力。需要注意的是，工程总承包联合体牵头方并不必然获得了联合体其他成员关于对外订立合同的授权，虽然《工程建设项目施工招标投标办法》等法规规章有“联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作”的规定，但该规定不可以替代《民法典》第一百六十五条对委托代理授权的形式要求，不能以此得出联合体牵头方对外订立合同属于联合体各成员共同行为的推论，联合体牵头方对外订立合同并不必然约束联合体其他成员。

（六）工程总承包联合体成员共同对外订立合同，根据合同约定确定是否承担连带责任

某些情况下，分包、采购合同由联合体多个成员共同对外订立，此时参与合同订立的联合体成员是否应当承担连带责任宜根据该合同约定进行认定。如合同约定由有关联合体成员分别向分包人或供应商支付一定比例款项，且未约定承担连带付款责任时，有关联合体成员应当按照约定的比例承担付款责任，不承担连带付款责任；若合同约定由参与订立合同的联合体成员对款项支付承担连带责任或未约定各成员应当承担的付款比例时，则分包人或供应商可就全部款项向任一参与合同订立的联合体成员主张，即参与订立合同的联合体成员承担该合同项下连带付款责任。

四、结语

本文认为，联合体属于类似“合同型联营”的契约关系，除法律规定情形外，联合体成员原则上对外独立承担民事责任，实践中不宜无限扩张联合体成员“连带责任”范围，否则不仅违背合同相对性原则及侵权责任承担规则，也会造成有关市场主体生产经营出现不确定性及难以估量的风险，阻碍我国工程总承包模式进一步发展。目前亟需立法并统一裁判观点，明确联合体法律性质及责任承担，给予有关市场主体确定的指引，以促进我国建设行业乃至全行业平稳有序发展。

【注释及参考文献】

1.《建筑法》第二十七条第一款规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

2.《招标投标法》第三十一条规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

3.《政府采购法》第二十四条规定，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。

以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

4.《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

5.《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）所附联合体协议书第5条规定，本协议书自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效。

6.王鹏、范向东：《工程总承包模式联合体法律问题研究》，《铁路建设》，2019年第5期，第27-30页。

7.杨桂明：《投标联合体的民事责任研究》，西南政法大学硕士论文，2021年3月，第12-24页。

8.《民法通则》第五十三条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

9.张晓峰、张少波、王兵：《工程总承包模式下设计单位的法律风险扩张研究》，《建筑经济》，2022年第4期，第33-39页。

10.王利明：《论民法典对合伙协议与合伙组织体的规范》，《甘肃社会科学》，2019年第三期。

11.王新月、冯凤玲：《工程总承包中联合体法律责任研究》，《建筑设计管理》，2022年第7期。

12.邢博：《公共工程联合承包法律问题研究》，东南大学硕士论文，2019年3月。