获第十六届华东律师论坛三等奖、2018年度福建律师实务研讨会二等奖、2018年度福州律师论坛一等奖

专业方向：知识产权

浅析约定俗成通用名称的认定标准

——以最高人民法院“稻花香”商标案为视角

北京大成（福州）律师事务所  徐军  钟彬

内容提要：通用名称的认定在司法实务中是一个极具争议的问题，在司法实践中对于约定俗成的通用名称认定标准更是千差万别。本文通过笔者办理的最高人民法院2017年度十大知识产权案件之一的“稻花香”商标案，从学历理论与司法实践中不同的判断方法为切入点对约定俗成的通用名称认定标准进行探析。

关键词：约定俗称的通用名称；地域标准；相关市场标准

通用名称的认定在司法实务中是一个极具争议的问题，在司法实践中对于约定俗成的通用名称认定标准更是千差万别。在司法实践中，不同法院或者商标行政机构的认定结果往往截然不同，认定结果的依据和说理也并不一致。本文通过笔者办理的最高人民法院2017年度十大知识产权案件之一的“稻花香”商标案，对约定俗成的通用名称认定标准进行探析。

    一、“稻花香”商标案的基本案情

商标权人福州米厂拥有“稻花香DAOHUAXIANG”（文字与字母呈上下结构）商标，商标核准使用商品为大米。2014年2月18日，福州米厂在福建新华都综合百货有限公司福州金山大景城分店（下称“大景城分店”）发现有销售包装袋上标注稻花香DAOHUAXIANG的大米商品，生产厂商为五常市金福粮油有限公司（下称“五常公司”）。福州米厂通过公证购买的方式进行了取证后，向福州市中级人民法院起诉。一审判决判定五常公司使用与福州米厂商标相同的标识构成商标侵权，五常公司向福建省高级人民法院上诉，福建省高级人民法院认为“稻花香”是五常地区一种大米的通用名称，判定五常公司不构成商标侵权。福州米厂向最高人民法院申请再审，最高人民法院将上述案件进行提审，并作出（2016）最高法民再374号《民事判决书》，认定“稻花香”不属于法定通用名称，也无证据证明属于约定俗成的通用名称。最高人民法院认为，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，对于某些所对应的相关市场相对较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓才可以以相关市场为标准认定通用名称。

二、约定俗成通用名称的界定

（一）约定俗成通用名称的概念

名称者，别彼此而检虚实者也。自古至今，莫不用此而得，用彼而失。通用名称是对某一类商品或服务的称谓和指代。在吴汉东教授将通用名称定义“表示某一商品或服务的种类或者型号的通常名称或者约定俗成的称谓”。冯晓青将通用名称定义为：“商品都有自己的通用名称，它是人们约定俗成的、广泛使用的商品种类物的名称，是用来代表一种商品区分另一种商品的标记”。 

商品的通用名称一般包括法定的通用名称和约定俗成的通用名称。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》规定：“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”通用名称，顾名思义为某一商品的共同使用的指代名称，约定俗称的通用名称仅为对通用名称的认定方式的限定分类，与法定通用名称相对。约定俗称的通用名称是以非官方的形式，在普通相关公众的日常使用过程中经过长期使用形成了商品与名称之间的特定对应指代关系，以约定俗称的方式所确定的名称与商品的关系即为约定俗称的通用名称。笔者认为，约定俗称的通用名称是指在全国范围内相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的称谓，或者对于相关市场较为固定的商品，在该相关市场内可以指代该商品的称谓即为该商品的约定俗称通用名称。

（二）约定俗成的通用名称的特征

1.非显著性

非显著性是相对于显著性而言，商标的显著性包括标识本身的特殊性和经过长期使用后由消费者将某一标识与产品提供者形成特定联系而产生。通用名称的非显著性恰好相反，通用名称是相关公众经过长期的经验积累，将某一称谓与某一类商品形成特定的关联。该关联关系是名称与种类物的关联，而商标是标识与商品来源的关联，虽然二者均为关联关系但是对于同一种类物而言，通用名称对于同一种类物而言就没有区分作用，从而丧失显著性。商品通用名称仅能区分不同种类的商品，却不能以此区分相同类型商品的不同商品提供者。对于同一种商品而言，统一的称谓即为通用名称，对于同一种商品而言，通用名称不具显著性。

2.公共性

商品通用名称的公共性体现在商品通用名称的作用是用于信息交流和商品指代。通用名称是市场交易过程中各方用于传达信息的媒介，通用名称的使用可以方便交易各方轻易确定交易对象，是市场交易的一种沟通工具和表达途径。通用名称是人们用于指代一类事物的必要手段。正是因为通用名称的以上作用，通用名称是所有交易者在交易过程中都会使用到的公共资源，出于公共利益考量，应将其归入公共资源保护的范畴，而不应为某一商家所垄断。通用名称的公共性与商标的专用性相对，这正是反映出商标法领域中的公私权界限的厘清，通用名称的认定之所以会形成巨大的争议，其很大原因在于对标识权利的公私权利界限，认定为通用名称则该标识属于公共资源，如果不是通用名称则可能落入某一商标的专用权保护范围，商品通用名称的公共性是其根本属性，该属性对于通用名称的认定标准具有绝对意义。

三、约定俗成通用名称的认定标准

（一）相关公众标准

约定俗成的通用名称是相关公众对某一类商品或者服务的名称的普遍认识，通过该名称来区分该类商品与其他商品之间的区别。约定俗成的商品通用名称的认定采用相关公众标准是区分约定俗称通用名称与法定通用名称的标志之一。约定俗成的通用名称是相对于法定通用名称而言，法律规定往往具有滞后性，不能及时反应现阶段相关公众的认知情况。法律规定相对来说也具有很强的行政管理色彩，并不能及时反应相关市场上对该名称的认知和使用情况。因此，约定俗称的通用名称更能反映相关公众的真实认识水平和现实市场情况，对于衡平商品权人的专有权与公众的公共资源更为准确。

通用名称本质上是反映一类商品或者服务的共性特征，所体现的相关公众对该类商品本质特征的认知情况。某一名称在商品市场中所具有的含义不是天然形成的，其同样是消费者等相关公众意识的产物。因此，在认定某一称谓是否为通用名称通时，归根到底是要回到相关公众的认知标准上来。如果某一名称在相关公众看来只能反映其共性特征，那么该名称就是约定俗成的通用名称。一方面，相关公众的认知情况是通用名称认定的晴雨表，另一方面，因为相关公众的认知的无形性，在确定相关公众的认知时对于证据的搜集和证明力的把握存在较大争议，相关公众认知情况本属事实问题，却在司法实务中成了裁判者自由裁量的真空，如何证明相关公众的认知也成为司法实务难题。笔者认为，对于相关公众的认知，在大数据运用如此成熟的市场环境下，可以引进大数据的科学方法，对相关公众在消费过程中对相关商品的判断和对相关称谓的使用进行大数据统计，运用大数据报告的方式来更加真实全面的确定消费者的认知情况。目前在司法实践中通过设计问卷调查的方式，通过抽样问卷和实地调查等方式也可以客观的反映出普通消费者的真实认知情况。

（二）地域标准

1、全国范围判断标准为原则

商品通用名称因商品流通的属性是整个市场，而市场流通具有广泛性，某一名称的使用只有具有了广泛性，才能被认定为是被相关公众普遍认为是指代某一商品或服务，如果该名称仅仅被个别消费者认为是指代某一商品，该名称不应为个别或者少数消费者的认知而认定为通用名称。法院在认定通用名称就充分考虑该名称使用的范围和商品流通的范围，在“子弹头”商标确权案件中，北京高级人民法院认为，“子弹头”是形状类似子弹的辣椒的称谓。但是，辣椒是普遍种植的蔬菜品种，在案并没有证据证明在全国范围内将辣椒都称呼为子弹头，不足说明“子弹头”名称的广泛性。因此，在某一标识或者称谓是否属于商品通用名称时，应当考虑该称谓是否具有全国消费者的认同，即使在某一地区的某一类商品或服务使用某种称谓，因其不具有广泛性，而在其他地区该称谓与该类商品并不形成一一对应关系，则该称谓不能认定为是通用名称。

2、相关市场标准为例外

约定俗成的商品通用名称认定的地域标准，原则上应当以全国范围内的相关公众的认知为判断标准。对于因历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，例外规定了在该相关市场内通用的称谓可以认定为通用名称。对于该例外情形的适用在司法实践中存在很大的争议，不同法院对相关市场固定的商品的认定标准也是千差万别。

笔者通过大数据检索发现，法院在判断相关市场固定产品时所采用的判断标准包括：商品来源标准；商品销售范围标准；消费者群体范围标准以及反证模式标准。在北京高院审理的“兰贵人”商标案中，采用商品销售范围标准认为，“兰贵人”商品的流通范围仅在福建等五省份而非全国。因此，对通用名称广泛性事实的认定应当以该地区范围内的相关公众的认知情况为依据。在山东高院审理的“鲁锦”案中，法院采用商品来源标准认为，对于具有地域特点的商品通用名称，判断名称的广泛性应以商品的特定产区及商品消费群体为标准，而不应以全国为标准。

这些标准的核心是通过商品的产销范围和消费者的群体范围来确定商品是否是相关市场固定的商品，相关市场固定商品可以理解为：一是相关市场不同于全国市场，相关市场小于全国市场，而相关市场形成的原因是因历史传统、风土人情、地理环境等客观原因所造成，因上述客观原因导致该商品仅仅在成为该相关市场的固定商品。而因商品销售者的原因或者商品的知名度等其他市场原因导致商品未能在全国范围内普遍销售或者让全国消费者知晓该商品的原因不会形成相关市场固定商品，从上述相关市场成因分析，相关市场的成因主要考虑商品来源因素，对于商品流通因素导致销售市场未遍及全国范围的不是相关市场形成的原因。二是对于固定商品的是相关对于市场而言，固定意指相关市场与商品形成固定对应关联关系，即只有该相关市场会有该商品的销售，在相关市场上一定能购买到该固定商品，该固定关系并非商品与市场存在交集或者单向的联系，而是形成了唯一来源的一一对应关系，只有是一一对应关系的商品才能被认定为是该相关市场的固定商品。

相关市场固定的商品在物流不发达和线下交易为主的市场中，可以根据商品的销售范围和生产区域进行较明确的区分，但是，随着物流产业的飞速发展以及网络电商的普及，现今的商品销售模式超过一半都在互联网上完成，网上购物也已经成为新的购物模式，在这种新的市场环境下，如何判断相关市场固定的商品成为了新的难题。

如果还是按照商品产销范围和消费群体的范围来确定相关市场，对于电商环境下的商品销售模式，根本无法确定相关市场的固定商品。电商销售模式下，所有的商品均在互联网销售平台进行销售，消费者为全国范围内的消费者甚至海外消费者，产品来源于全国各地，甚至产品生产地与销售地、发货地不一致的情形大量存在，来源美国西部的尤克里里乐器特产，在网上销售最多的产地是贵州遵义，如果根据产品来源判断该产品是美国西部当地因风土人情的原因产生的当地乐器，从市场销售地来判断主要是从贵州遵义制作并销售，而消费者群体涵盖了全国各地，这种电商销售模式下的产品如果还是简单的按照原来的判断标准显然不合时宜，也无法准确确定相关市场消费者对该商品的通用称谓。

笔者认为，在电商环境下的商品销售模式中，市场已经从以地域范围划分变成整体的全国市场甚至是全球市场的情况下，再来区分相关固定市场已经没有任何必要，任何商品只要进入网络销售平台，其销售的范围肯定超出了原有的产地市场，全国消费者均可以通过共同的网络销售平台购买到原产地相对固定的商品。相关市场在电商环境下已经相对弱化，相关市场的固定商品也无从谈起。只要商品的销售范围扩大到电商领域，那么该商品就应当按照全国范围的标准进行认定，所以，当下市场上销售的绝大多数商品均应按照全国标准进行判断。对于极少数未进入电商环境销售的商品，应由当事人举证证明该商品未进入电商环境销售，并且形成了相关市场，而且该商品为相关市场的固定商品，否则，均应认为是全国市场均可以购买到的商品，应采用全国标准进行判断。在笔者办理的“稻花香”商标案件中，最高人民法院在（2016）最高法民再374号《民事判决书》也以商品的销售范围销往全国各地，来确定该商品的不属于相关市场固定商品，这种裁判思路也顺应了新形势下商品销售模式的改变，对于绝大多数商品而言均应以全国标准来认定是否构成通用名称，随着商品的充分市场化以及电商销售模式的更进一步普及，特产或者因特殊原因形成的相关市场将逐步消失，相关市场的固定商品的特殊例外标准将逐步退出历史舞台。

（三）时间基点标准

认定通用是否属于商品通用名称实际是对该名称在相关公众的认知情况，客观上是属于事实认定问题。但是，相关公众对某一标识或名称的认知情况并非不会改变，它会随环境和市场的改变而调整。某些通用名称可能变成具有区分商品或服务来源的作用的标识，而原来的商标由于不规范使用而可能退化为通用名称。在商标授权确权行政案件中，以标识是否具有显著性来判断商标是否可以授权以及商标是否无效的情形下，通常出现“申请日说”和“审查日说”。“申请日说”即以该商标注册申请日作为评判商标是否为通用名称的基准日。“审查日说”认为应以商标评审时的事实状态来评判商标是否成为商品通用名称。

笔者认为，“申请日说”注重申请注册时的认知情况，而忽视了在注册之后的认知情况变化的实际状态，

容易将一个已经退化为商品通用名称的标识划仍认定为权利人的专用权，从而损害公共利益。“审查日说”以评审时的公众认知状态为准，承认认知是一种动态的过程，其缺点是单纯以评审时的事实状态为准，也可能会造成对商标权人的利益损害，这种评估基点会鼓励其他经营者实施将某一商标通用化的侵权行为。在商标授权确权案件中对于通用名称的认定应以商标申请日或注册日为基准点，在商标申请日或注册日不属于通用名称，应确认商标权的效力。在商标侵权案件中提出的通用名称抗辩应以侵权行为发生时作为评判时间点，如果某一标识或名称在注册时有显著性，但至评审时已经成为淡化为某一类商品的指代时，出于公共利益的考虑，应当认定为商品通用名称。

结语

约定俗成通用名称的认定标准在司法实践因为相关公众的认知无法有效证明以及是否应适用相关市场标准而使裁判结果迥异，本文以“稻花香”商标案作为切入点，从对约定俗称通用名称的法益作为出发点，结合新的市场销售模式，得出在电商模式下应逐步取消相关市场的特殊例外标准的观点，对于相关市场的固定商品的举证责任应加重，这样不仅有利于商标权的权利状态的稳定，也有利于市场经济的秩序的维护。在认定约定俗称通用名称标准上，对于相关公众的认知情况可以运用大数据分析方法结合问卷调查的方式进行事实认定。对于约定俗称通用名称的认定标准，只有将认定标准进行精细化和明确化，才能实现认定结果的准确无误，法律制度有其自然的滞后性，但在司法判例中应结合市场环境和销售方式的改变来顺应时代发展的需求，更好的通过司法裁判的方式来调整商标权专用权与公共利益之间的边界。

参考文献

一、著作及译著类

1.吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年3月版。

2.冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年8月版。

3.曲三强著：《知识产权法原理》，中国检察出版社2004年1月版。

4.黄晖：《商标法》，法律出版社，2004 年版。

5.孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，2012年版。

二、杂志类

1 .梁勇：《防止商标被淡化为商品的通用名称》，载《中华商标》2010年第3期。

2.杜颖：《通用名称的商标权问题研究》，载《法学家》2007年第5期。

作者信息：

一、徐军  专职律师

    最高学历：中国社会科学院研究生院研究生

通讯地址：福建省福州市台江区祥坂街阳光城时代广场21层

邮编：350002

工作经历：

1985-1990年 福州市中级人民法院经济庭（今为民二庭），法官

1990-1992年 福建德胜（联建）集团有限公司，办公室主任、法律顾问

1992-1995年 福建经济贸易律师事务所，专职律师、副主任

1995-2008年 福建君立律师事务所，专职律师、合伙人、主任

2009年-至今 北京大成律师事务所，主任、高级合伙人

二、钟彬  专职律师

    最高学历：厦门大学法学院民商法专业硕士研究生

通讯地址：福建省福州市台江区祥坂街阳光城时代广场21层

邮编：350002

工作经历：

2011年5月-至今 北京大成（福州）律师事务所