获2023年度福州律师论坛一等奖

论隔代探望权的法律性质及权利行使

林岸涛 高丹丹

泰和泰（福州）律师事务所

摘要：自2001年探望权入婚姻家庭法以来，探望权便备受关注。在探望权设立之初，人们更多的是关注未成年人父母的探望权。随着人口老龄化问题日渐严峻和家庭结构变化导致的“隔代亲”现象突出，祖父母、外祖父母的隔代探望利益逐渐映入人们的眼帘。以祖父母、外祖父母的亲属权为基础的隔代探望权有着深厚的法理和现实基础，在立法上将之确定，既有利于保护老年人和未成年人的权益，也与婚姻家庭法的立法宗旨相符。未来，我国宜在立法上将隔代探望权纳入“家庭关系”章，明确其独立的法律地位，以儿童利益最大化原则为首要原则，建立起一套完善的隔代探望权行使制度，为保障老年人及未年人合法权益的实现保驾护航。

关键词：隔代探望权；权利行使；探望方式；立法构想

随着社会的发展，当前我国的家庭结构已由以血缘关系为纽带的大家庭模式转变为以婚姻为基础的核心家庭模式，原本四世同堂、五世同堂共同居住的状态被打破，见面交往成为维系家庭成员间关系的重要途径。在此背景下，对不与自己共同生活的家庭成员进行探望成为了人们的一项热切诉求。为了回应部分家庭成员的探望诉求，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）在2001年进行修改时，赋予了离婚后的父母以探望权，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）沿续使用探望权概念。然而，现实中探望权的诉求远不止《民法典》规定的主体范围。隔代探望权是一种新型权利，是祖父母、外祖父母基于祖孙之间的天然的血亲关系而应享有的一项民事权利。早在2002年我国首例隔代探望案时便已经出现在公众的视野中，它是很大一部分老年人和儿童切身利益的代表，能够满足未共同生活的孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母见面交流的需求。但从司法实践看，《民法典》婚姻家庭编关于探望权的规定显然不足以解决现实中出现的隔代探望纠纷，因为现行立法并未赋予祖父母和外祖父母以合法的探望地位，隔代探望权的权利基础也不明晰，极大影响了公民权利的实现。

当前我国隔代探望权纠纷多以探望纠纷案由出现在法院中，呈现受案数量连年增加，情况日益复杂等特点。《民法典》婚姻家庭编将探望权主体限定在离婚后不再与未成年人共同居住的父或母一方，而将未成年人的祖父母、外祖父母排除在外。换言之，祖父母、外祖父母不具有合法的探望地位。一边是老年人的殷切需求，一边是法律未有规定，给法官们出了个大难题。

一方面，司法实践中肯定隔代探望的做法虽有情理，但却缺少法律支撑。在司法实践中，多数法官处理此类案件的做法是以善良风俗或公序良俗等民法基本原则解释之，支持祖父母、外祖父母的合理探望权。这种做法确实满足了老年人探望孙辈的现实需求，但不免有由具体规则向原则“逃逸”之嫌。还有一部分法官虽对隔代探望权持肯定态度，但囿于现行法律体系并无具体规定，只得作罢，或不予处理或反对之。未置可否的态度极易引起当事人上诉或再审申请，不利于司法公信力的构建和司法资源的节约。另一方面，囿于隔代探望权制度的立法缺失和司法指导的模糊，隔代探望纠纷“同案不同判”现象频频发生，例如在（2020）京0111民初4713号判决书中，北京市房山区人民法院认为，贾某（未成年人的监护人）和韩某、黄某（未成年人的祖父母）的矛盾已不可调和，见面后势必再起冲突，会对未成年人的正常生活造成不利影响，不宜赋予探望权。而在（2019）冀01民终10732号中，石家庄市中级人民法院认为，虽然当事人间有纠纷，但属于家庭亲属之间的纠纷，不应影响长辈对晚辈的关心和呵护，祖母应当享有探望权。同案却不同判，祖父母、外祖父母的隔代探望求权之路可谓困难重重。

当前乃至未来我国的隔代探望需求将呈上升趋势，未来会有更多的祖父母、外祖父母拿起法律武器保护自己的正当权益。深入探究隔代探望权制度不仅能更好回应现实需要，也有助于丰富探望权体系，在理论和实践方面都具有现实价值。要对隔代探望权进行深入研究，就应当厘清其法律性质，同时，结合国外相关制度、规定及判例，最终提出符合我国国情的隔代探望权制度的具体立法方案。

一、隔代探望权法律性质的界定

学界对隔代探望权应否设立已形成了主流的肯定观点，但对隔代探望权的法律定性存在不同的看法，这影响着未来立法对隔代探望权制度的整体设置。要进行隔代探望权的立法构建，就必须先厘清隔代探望权的性质。

国内外大致有三种观点：第一，“道德权利说”。该说认为隔代探望权单纯是一项道德权利，应由道德来调整，不应被纳入法律体系。未成年人父母对隔代探望权的态度，决定了祖父母、外祖父母能否取得隔代探望权，若法院强行准许祖父母、外祖父母进行探望，则会损害父母亲权。但事实上，祖父母、外祖父母在孙子女、外孙子女的生活中已经负起了部分照顾或者看护职责，二者之间已形成了实质性依赖关系。此时，若任由未成年人父或母一方以自身意愿否定祖父母、外祖父母的探望权，以此斩断祖孙之间的密切联系，实在与婚姻家事立法精神不符，也无益于与当前婚姻家事法的立法发展。第二，“衍生权利说”。隔代探望权衍生于父母亲权，是附属于父母探望权的衍生权利。基于此，祖父母、外祖父母的隔代探望权便会随未成年人父母与未成年人间亲子关系的终止而丧失。但现实生活中，当一个家庭因夫妻感情破裂面临解体，祖父母、外祖父母首当其冲成为该家庭的第一保护者。建立并维持祖孙间的亲密关系有利于未成年人身心健康和人格培养，也有助于弥补因父或母缺位导致的情感空白。该说并未考虑到这一点，不符合未成年人权益保护的立法本意。第三，“限定的法定权利说”。该说以子女本位思想为前提、认为儿童利益最大化是法院裁决是否赋予祖父母、外祖父母隔代探望权的决定因素。笔者在认同该说的基础上认为，隔代探望权的权利基础是亲属权，应当是一项独立而有限的权利。

（一）隔代探望权应当是一项独立而有限的权利

首先，隔代探望权应当是一项法定的权利。探望权和隔代探望权在未成年人的生活中起到的作用各不相同，可以说是相辅相成。在法律上规定探望权而不给予隔代探望权以法律地位，与婚姻家庭立法宗旨不符。探望权的权利基础是亲权，隔代探望权的权利基础是亲属权。亲权之下，父母对子女有“养”和“教”的权利义务，探望权就是为了弥补并满足未与未成年共同居住的一方父或母的这种亲权而派生出来的权利。亲属权之下，祖父母、外祖父母对未成年孙辈除了在特定条件下有抚养义务外，也有陪伴并与他们交往的需求和权利。但现行法律的探望权主体将祖父母、外祖父母排除在外，忽视了其基于身份关系对未成年孙辈的权利义务。确立隔代探望权制度，将传统家庭亲情的自然利益上升为法律权利很有必要。

其次，隔代探望权应是一项独立的权利。国外立法实践基于儿童利益最大化原则，将隔代探望权主体扩大至诸如祖父母、兄弟姐妹之外的第三人，实际上隐含着对第三人与未成年人之间的血亲关系的肯定。我国相比国外更注重家庭伦理建设和亲属间亲情关系的维护，从这个角度看，祖孙之间存在无法裂割的血亲关系，祖父母、外祖父母在人身方面享有亲属权是毋庸置疑的。基于祖孙间天然的亲密关系，将隔代探望权作为亲属权的具体体现并不为过。加之人身权具有专属性，应当专属于祖父母、外祖父母，具有独立地位，其行使不应受其他权利的影响，也不应依附于其他权利而存在或消亡。

再次，隔代探望应当是一项有限的权利。由于人类社会具有交叉性和复杂性，每个人的权利都并非绝对权利。隔代探望权也是如此，在拥有权利的同时也应当明白：拥有权利就等于拥有限度。隔代探望权的独立属性和亲属权基础并不能成为祖父母、外祖父母肆意行使权利的通行证，反而应受到一定的限制。一方面，隔代探望权具有独立属性，是一项与未成年人父母的监护权或探望权平行的权利。在行使权利过程中，或多或少会产生无法避免的冲突，如隔代探望权的不当行使可能会对直接抚养未成年人一方父或母的生活安宁权造成困扰。因而，行使隔代探望权时不能侵害第三人的合法权益。另一方面，近亲属间的频繁来往有助于培养未成年人形成利他主义精神，祖孙之间保持交流联系于未成年孙辈而言益处良多。但祖父母、外祖父母毕竟不是父母，他们应当意识到自己的探望虽然对孙子女、外孙子女极其有利，却应当谨慎行使。因此，祖父母、外祖父母在行使隔代探望权时应以未成年人最大利益原则为边界，受到相应限制。

（二）隔代探望权应当设置在“家庭关系”章

我国婚姻家庭法律以婚姻法律制度为主干，配套以继承、收养等制度。受这一立法体例的影响，我国将探望权规定在《民法典》婚姻家庭编“离婚”一章中，由此学界关于隔代探望权主体的探讨大多被限定在“未成年人父母离婚”后的“祖父母、外祖父母”这个狭小的范畴。但祖孙之间的关系属于亲属关系，是独立于父母亲权之外的其他关系，祖父母、外祖父母理应享有其独立的探望权益，其权利状态不应由未成年人父母的婚姻状态而决定。将隔代探望权的主体范围限制在离婚后的祖父母、外祖父母这个条件上，虽然可以保护父母离婚后的这一部分未成年人，但却忽略了其他情况下的未成年人和老年人之间的合法权益。比如未成年人父或母一方死亡、父母感情破裂但未离婚、父或母与祖父母、外祖父母一方感情不和，严重影响祖外孙交往等情况。

我国《民法典》婚姻家庭编第三章为“家庭关系”，包括夫妻、父母子女和其他近亲属关系。探望权和隔代探望权制度在权利内容上更倾向于保护家庭成员之间的关系，未来在修改《民法典》婚姻家庭编以及制定立法解释或司法解释时，可将探望权从“离婚”一章移至“家庭关系”一章，将主体限定在“不直接抚养未成年人一方父或母”；同时，在“家庭关系”一章中添加隔代探望权，将主体限定在“与孙子女、外孙子女有实质联系的祖父母、外祖父母”。如此，探望权与隔代探望权在立法体例结构中的位置更为合理，同时也可以构成一个较为完整的探望体系。

二、隔代探望权行使的立法构想

（一）隔代探望权的行使原则 

1.以儿童利益最大化原则为首要原则

在立法上确立隔代探望权的国家主要有德国、法国、瑞士、奥地利、美国、英国、澳大利亚、加拿大八个国家，他们虽分属英美法系和大陆法系，但均以“儿童利益最大化原则”为基本原则。此外，他们在立法上多采取列举法的方式，对探望权行使的考量因素进行列举，给予法官依据考量因素进行自由裁量的余地。除了德国和瑞士之外，其他国家对探望权行使的考量因素作出更具体的规定，考量因素主要可以归纳为以下三个层面：

（1）立足未成年人的具体情况，主要从未成年人的年龄、被探望意愿、各方面需求；与相关人员的亲密程度、过去或未来可能生活的环境质量；是否存在已经或者可能遭受伤害情况等方面进行考量；

（2）从探望权人的层面出发，主要从探望权权利方与义务方之间的协议、探望权满足未成年人需要的能力和意愿以及居住环境等方面进行考量；

（3）基于客观事实，并综合考量第三方介入调查的结果，其中澳大利亚就探望方式和探望时间进行了较为具体的规定。针对探望方式，规定可以以包括但不限于通信、打电话、发电子邮件等方式进行探望；针对探望时间，规定不仅周末可以探望，非周末和假期也应当被纳入探望时间范畴。而英国则是规定了法院有权要求相关部门人员对工作中所涉的儿童福利事项进行报告。

同时，在中国裁判文书网综合搜索“探望权”和“祖父母”，笔者筛选了27份与隔代探望权相关的文书。通过对比分析和研究，将司法实践中法官判断儿童利益最大化的考量因素归纳如下表（见表1）。

表1：司法实践中法官判断儿童利益最大化的考量因素

资料来源：中国裁判文书网

结合国外有益经验及我国司法实践的做法，笔者认为，应当在隔代探望制度中确立“儿童利益最大化原则”，在法律中作出方向性规定，同时赋予法官自由裁量权，让其有针对不同案情作出不同判决的权利。一方面，我国早在1990年就加入了《1989年儿童权利公约》，但却始终未明确规定该原则。事实上，我国已经经历了“家本位”到“父母本位”的过渡，现在不论是婚姻家庭法律还是未成年人保护法等相关法律都有体现“子女本位”观念。在立法上确立该原则，既符合国际立法趋势，也与当前保护未成年人的立法宗旨相符合。另一方面，可以起到利益平衡功能。隔代探望权的提出首先是为了保护老年人权益，满足老年人的需求，但并不能为了满足老年人的利益而忽视未成年人的利益。以儿童利益最大化原则为导向建立隔代探望权制度，在制度建设过程对未成年人的利益进行考量，既能起到平衡老年人和未成年人利益的作用，也符合婚姻家事法律制度的立法价值和精神。可是，既然涉及利益考量，就要用到价值判断。由于每个案件涉及的情况各不相同，据此考量的标准也不可能完全一致，法律无法一一列举所有情况，故宜赋予法官自由裁量权，由法官来判定是否符合未成年人最大利益。儿童利益最大化原则的具体考量因素建议如下：1.从未成年人的角度来看，要考虑其年龄、真实意愿和实际需求、隔代探望对其影响等；2.从祖父母、外祖父母的角度来看，要考虑其探望意愿和能力、与孙辈之间已建立的联系，生活习惯、道德、精神等情况；3.法院认为最有利于儿童的的其他因素。

2.平衡原则

平衡原则主要是指在祖父母、外祖父母隔代探望权和父母监护权以及直接抚养未成年人一方父母生活安宁权之间找到平衡，使各方主体在自己的权利范围内行使权利而不侵害他人的合法权益。隔代探望权的设立，在一定程度上限制了父母监护权和直接抚养未成年人一方父母生活安宁权的行使。只有将这种限制设置在合理的范围内，才能使三项权利处于平衡状态。因为一旦天平倾向某一方，就可能侵害另外两方的正当权利。因此，必须保证平衡原则贯穿于隔代探望权行使始终。

（1）隔代探望权与父母监护权的平衡

隔代探望权源自亲属权，是一种身份权。祖父母、外祖父母是未成年孙辈除父母外感情最好、联系最密切的直系长辈。家庭结构的变化、双职工家庭的出现，让祖父母、外祖母照看、照顾孙子女、外孙子女现象更加常态化，有时祖孙两辈人之间的亲密程度甚至远超父母子女。此外，随着计划生育政策多年的发酵，独生子女和失独老人数量呈同步上升趋势，孙辈是老年人失去独生子女后，得到慰藉的一剂良药。在立法上确立隔代探望权不仅与中国传统伦理相契合，而且具有重大现实意义。但是祖父母、外祖父母不能取代父母，父母不仅是社会学意义上赋予子女生命并养育其长大的人，也是法律意义上名正言顺的法定监护人。法定监护权既意味着父母拥有第一监护人地位、享有监护权利，也意味着他们对子女负有照顾、教育等义务。除非法律有例外规定，否则没有人有权干涉父母监护权的行使。因此，祖父母、外祖父隔代探望权的行使不得侵害父母一方的监护权。当两项权利的行使发生冲突时，若祖父母、外祖父母在合理范围内行使权利，那么应当予以支持；但若其行使超过必要限度，甚至严重威胁或者侵害到父或母一方监护权时，那有什么理由让监护权为它提供方便呢？

（2）隔代探望权与直接抚养未成年人一方父母的生活安宁权的平衡

隔代探望权与直接抚养未成年人一方父或母的生活安宁权具有同等地位，两种权利的行使并没有先后之分，只重视其中一项权利而忽视另一项权利的做法不可取。在隔代探望权的行使过程中，诸如时间、地点、方式等具体内容的确定，大多会经过协商到法院判决的过程。祖父母、外祖父母在遵循协商结果或判决确定的行权内容基础上行使探望权就可，若其中一方主体由于存在特殊情况而短时间内无法行使权利，可以私下协商解决。当权利义务主体双方就探望权行使内容达成一致时，若祖父母、外祖父母再以与孙辈交流机会太少使祖孙间产生疏离感为由，不分时间、场合多次联系直接抚养未成年人一方父或母、甚至直接前往其居所提出探望孙辈要求，则有以侵犯他人合法权益来实现自己权益的嫌疑。这种做法显然与婚姻家事立法目的不符，不仅无益于未成年人身心健康，而且容易致使权利义务双方发生冲突、进而催生新的社会问题。因此，两项权利必须达到平衡状态，而两个主体之间关于探望时间、地点等具体内容的协商结果或法院判决则是保持这种平衡状态的必要前提。若其中一方不履行或不正确履行双方达成的约定或判决确定的内容，另一方有权采取必要手段保护自己的正当权益。若祖父母、外祖父母隔代探望权的行使对直接抚养未成年人一方父母的监护权和生活安宁权产生重大影响时，他们就有权申请减少甚至中止祖父母、外祖父母的权利行使。

3.协商原则

隔代探望权的行使需要直接抚养未成年人一方的配合，在权利行使过程中，未成年人既可能由祖父母、外祖父母接送，也有可能由未成年人父母接送，有的时候祖孙辈的交往还需要未成年父母在场，但这两方主体在时间、地点等方面要求或便利程度都不尽相同，现实中矛盾较多。因此，在权衡隔代探望权行使规则时，要综合考虑双方的因素，遵循协商原则，以双方协商为主，辅之以裁判。如隔代探望时长、频次和地点都是可以先协商的事项，法院直接予以规定并不人性化。以双方协商结果为主，既能综合考虑未成年人的实际情况，也能满足二者在时间和频次和地点上的不同要求，使各方时间安排更加合理。若协商不成，再由法院依据各家庭的具体情况做出决定。

（二）隔代探望权的具体行使规则

1.隔代探望的行使方式

我国司法实践中常见的探望方式有看望式探望和逗留式探望，二者各有利弊。看望式探望是祖父母、外祖父母依据与直接抚养未成年人父母一方的约定或者法院判决在特定地点进行探望的方式，此种方式可以满足祖孙之间短期见面交流的需求，缓解双方的思念之情。但存在时长较短，祖孙间难以产生深度交流的缺点；逗留式探望是祖父母、外祖父母将孙子女、外孙子女带离住所，获得与孙子女、外孙子女独处的机会。祖父母、外祖父母可以在这个探望方式下与孙子女、外孙子女一起参加有意义的活动，培养亲密关系。但其因为在一定时间内改变了孙子女、外孙子女的生活环境，存在可能导致孙子女、外孙子女“水土不服”的缺陷。因此，在具体的隔代探望权行使过程中，可以将二者结合，搭配使用。问题是，法院应当如何决定探望方案呢？笔者认为，探望权行使方案的作出应当立足于未成年人的实际情况，主要考量未成年人的年龄以及未成年人与祖父母、外祖父母之间的亲密程度。

从年龄上来看，不同年龄段的未成年人具有不同的适应能力和分辨理解能力，应当在隔代探望权行使上有所区分。因此，我们可以参照适用《民法典》第1079条将两周岁作为母亲直接抚养子女原则的界线以及《民法典》将8周岁作为划分无民事行为能力人和限制民事行为能力的分水岭的规定，以2周岁和8周岁为分界线：（1）2周岁以下的未成年人采用看望式探望。因为2周岁以下的未成年人不具有生活自理能力，各方面容易受环境影响，此阶段的未成年人不适合采取逗留式探望，而适合采取看望式探望。（2）2周岁到8周岁的未成年人采用短时逗留式看望。这个阶段的未成年人对外界有一定的认知，其适应能力较前一个阶段有所增强，适当采取逗留式探望方式可加强未成年人与外界的联系，有利于提升未成年人的适应能力和交际能力。但因年龄仍小，对父母的依赖性较强，逗留时间不宜过长，建议不超过两天。（3）8周岁至18周岁的未成年人，可以参考其意见决定探望方式。虽然这个阶段的未成年人在法律层面上属于限制民事行为能力人，但其已具备相当的辨识和理解能力，适应能力也进一步增强，可以对祖父母、外祖父母行为的性质做出基本判断。因此可以考虑延长逗留时间且可以更多参考孙子女、外孙子女的意愿来决定适用何种探望方式。

从祖孙间亲密程度来看，若祖孙之间先前已建立较为亲密的联系，孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母出现在生活较为适应，就可以跳过前期的适应环节，采取看望式和探望式交替使用的模式进行探望。但一般情况下，建议将看望式探望前置，即隔代探望权行使前期先适用看望式探望方式，给祖子女、外孙子女适应和缓冲的时间，待孙子女、外孙子女适应后再灵活采取看望和逗留交替使用的模式，以避免孙子女、外孙子女因祖父母、外祖父母的突然出现而产生反感心理，从而使隔代探望的功效发挥到极致。

值得一提的是，科技发展与进步，带我们走入了数字化时代。这意味着，未来在隔代探望权行使方式上有更多的可能性。如美国最早提出虚拟探望的概念，将视频通话、语音通话等虚拟方式引入探望制度领域，以主要解决由地域导致的探望难。当前我国祖父母、外祖父与孙子女、外孙子女异地居住的情况屡见不鲜，甚至跨国情况也层出不穷，这给隔代探望带来了一些难题。未来我国的数字化程度还会大幅提高，虚拟探望方式的引入显得很有必要。笔者建议，未来我们可以依托电子产品，将虚拟探望更多的引入隔代探望权的行使中，让虚拟探望和真实探望相辅相成，共同助力隔代探望的实现。

2.隔代探望权行使的时间规则

隔代探望的时间规则主要包括探望时长和探望频次。司法实践中，关于探望频次的具体做法主要分为每月、每两月、每季度和每年，以每月一次和每月两次为主（见表2）。关于隔代探望时长的处理主要以小时为单位，只有涉及寒暑假的才以天为单位（见表3）。每个月的探望时间根据不同情况从两小时到十二小时不等，六小时和八小时的使用频率较高，年总时长换算成天数则从一天到六天不等；寒暑假探望时间从五天、十二天到二十天不等。

表2：样本判决对隔代探望频次的处理

资料来源：中国裁判文书网

表3：样本判决对年探望时长的处理

资料来源：中国裁判文书网

隔代探望权行使的时间规则设置首先绕不开未成年人的具体情况。未成年人在每个阶段有不同的重心，当前我国未成年人生活中的占比最高的活动是学习，且学习的时间占比与年龄增长呈正相关趋势。因为未成年人在工作日有课业的压力，不宜进行探望，所以法院的判决几乎将探望时间放在了周末。未来可以参考司法实践的做法，将探望时间分为两个时间段：一个时间段是周末，另一个时间段是节假日和寒暑假。就周末而言，由于周末时间较短，未成年人有课外学业和其他生活事务要兼顾，时间不宜太长。祖父母、祖父母可在白天进行探望，晚上将孙子女、外孙子女送回住处。就节假日和寒暑假而言，寒暑假是连续且时间较长的假期，此时未成年人有更多的连续时间，在这个阶段可以安排逗留式探望，给予祖孙共同相处的空间，也有利于二者感情的升温。而关于节假日，我国有春节、清明节、端午节、中秋节等象征家人团聚的节日，在联系家庭感情作用方面尤为明显，也应当给予一定的探望空间。

综上，笔者认为：（1）关于探望频次和时长，应当同时进行考虑。探望频次以每月一次或两次为宜。若每个月允许一次探望，则时长可以相对延长；若每个月允许两次，则时长可以相对缩短。但是，至少保证一个月六至八小时的探望时长。（2）节假日和寒暑假。节假日可以由祖父母、外祖父母在节日之外的其他时间将孙子女、外孙子女接至住所或其他合适地点一同过节，可以是一同吃饭也可以是其他活动。寒暑假由于时间较为宽裕，可予以常规节假日时长（不少于三天）的探望时间安排。

3.隔代探望权行使的地点规则

司法实践对于探望地点的处理主要有：（1）直接抚养未成年人一方父母住所地，出现了4次；（2）祖父母、外祖父母所在地，出现了3次；（3）直接抚养未成年人一方父母指定的地点，出现3次；（4）双方协商地，出现了3次。同时，未规定地点的判决有8份（见表4）。通常情况下法院以直接抚养未成年人一方父母的所在地或者指定地为主，只有在祖父母、外祖父母不方便的情况才予以倾斜。笔者认为，首先应当协商前置，由权利义务主体根据双方的实际情况进行协商，可以是直接抚养抚养子女一方住所地（未成年人所在地）或者指定地，也可以是祖父母、外祖父母所在地，还可以是这之外的其他地方，但尽量不要离开本市范围。当二者协商不成时，以方便未成年人为首要原则，同时综合考虑祖父母、外祖父母是否存在出行困难等其他前往接送等因素。

表4：样本法院判决对探望地点的处理

资料来源：中国裁判文书网

（三）隔代探望权行使的制度保障

1.全面推行家事法庭

设立家事法院或家事法庭，对家事案件实行专属管辖已经成为国外的主流做法。各国的做法可以归纳为两种：一是专设家事法院对此类案件专属管辖，如德国、美国、澳大利亚和加拿大；二是在法院中专设家事部门或者由家事法官对此类案件进行审理，如法国、奥地利、英国。家事案件纠纷不同于以财产权利为主的经济纠纷，其具有人身专属性，且因受伦理、道德等规范影响而具有复杂性。因而，各国普遍设立专门机构对家事案件进行专属管辖，并配以特殊程序进行审理。

家事法院的雏形最早可以追溯至1899年芝加哥创设的少年法院，芝加哥少年法院在分析影响少年案件数量激增因素时发现，未成年人父母感情破裂进而离婚是导致整个家庭支离破碎最终解体的根本原因。要妥善处理未成年人问题，就需要意识到离婚后亲子关系变化、子女监护和探望等问题的重要性，之后他们便成立家事法院，将家事案件纳入法院管辖范围。我国少年司法专门化的实践开始较早，也有设立专门家事法庭审理家事案件的趋势。早在1984年，全国第一个少年法庭就在上海市长宁区法院揭牌成立。作为处理少年案件的专门机构，少年法庭在保护未成年人权益方面收效斐然。而且，近年来，我国也有不少地方对此作出了有益尝试。如2012年5月，江苏徐州贾汪区人民法院家事法庭正式获批上线，成为全国首家正式入编法院系统的家事审判庭；2013年徐州市和南京市两级法院先后全部完成“少年与家事法庭”的设置任务。此外，重庆、广东等地的两级法院也都进行了有益探索。可见，在我国设立家事法院具有一定的实践基础和相当的可行性。

由于家事案件涉及伦理、道德、家庭关系等纷繁复杂的因素且往往涉及人身权益，因此对审判人员的素质要求较高，具备相应专业素养和阅历是审判人员更好把握包括探望权纠纷在内的家事案件基本案情的必要条件。设置专门的家事法庭不仅有助于法官通过专业化路径妥善解决家事纠纷，还能纾解民庭法官在家事纠纷案件力有不逮的困境。目前我国多数法院内设有专门的家事法庭或少年法庭，结合我国实际情况，当前仍应将重心放在全面推广家事法庭上，暂不宜设立家事法院。希望在不久的将来我国能够全面推广家事法庭，并将之与少年法庭合流发展，为设立家事法院的奠定基础。

2.第三方介入

目前，我国法院并未有引入第三方机构介入调查、评估家事案件基本事实从而协助法官审理探望权纠纷的先例。而在国外，第三方介入调查则是较为常见且占据重要地位的做法。国外关于是否要引入第三方调查的问题主要分为两种立场。一种是认为法院的职责是解决法律纠纷，应专注解决法律适用问题，法院内部不专设调查机构，而是委托第三方人员协助调查相关事项，以德国、法国为代表。另一种是不论法律问题还是法律背后的事实认定问题，均应在法院完成调查和处理，故在法院内部设立专门的调查机构、配置专门调查人员，主要以美国、澳大利亚为代表。基于每个国家的国情社情、法律传统以及法院职能不尽相同，立足各国的情况来看，这两种立场都有一定的合理性。不论持何种观点，其本质上都认同了法庭外的第三方在家事领域介入调查的必要性。

隔代探望权纠纷大多以家庭纠纷为导火索，本来祖父母、外祖父母与未成年人父母一方可能就关系不和，隔代探望问题的僵持不下可能会激化双方矛盾。此时，若引入第三方机构介入斡旋调解，一来可以借由中立方缓和两者的紧张关系、避免矛盾升级；二来可以为法官减负，提高审理效率、加快裁判产出进程；三来极有可能促成调解协议的达成，进而减少不必要的诉讼浪费。有时候，调解或判决文书中确定的权利行使内容与探望权人所求相吻合，却未考虑未成年人的感受，背离了儿童利益最大化原则的初衷。这时，若能让村居委会、学校等青少年保护机构扮演起心理咨询师、代理人的角色，就能切实保障未成年人的合法权益。同时，由于我国并不存在权利内容的评价机制，就隔代探望行使安排是否合理无从考据，导致申请人容易因不服判决而上诉、申请再审，加剧隔代探望权纠纷案件的诉讼时间和诉讼资源的耗费。此时，若借助第三方给出的中立意见，既能消解当事人的负面情绪，也有助于判决执行，同时还能减少上诉率，有利于节约司法资源。综上，在解决隔代探望纠纷时，可以尝试在诉前、诉中两个阶段引入第三方机构：在诉讼前，利用调解前置制度，由人民调解员对隔代探望纠纷案件先行调解，尽量将问题解决在诉讼前；在诉讼中，可以将专家辅助人制度引用到家事案件审理中，邀请具有心理学、社会学及医学等专业背景的专家、学者来辅助法官裁判，以助法官更精准的判案；在判决前，邀请第三方机构依据社会调查情况对隔代探望行使的安排进行评估，有助于法官更合理地做出探望内容安排。

眼下，我国正加快迈入老龄社会的步伐，在城镇形成双职工家庭和农村形成儿童留守家庭、独生子女政策发酵多年等多重社会现象的作用下，老年人的精神需求显得尤为突出。隔代探望权入法有助于解决社会家庭结构变化及老龄化日益严峻带来的一系列问题，无疑是缓解当前社会矛盾，推进社会问题解决的助推器，对老年人和未成年人都有极大益处。当前紧要的任务是尽快探索一套适合我国国情的中国特色隔代探望体系，这也是本文探索隔代探望权立法构建的目的所在。笔者希望通过深入的研究能够为将来的立法提供一些有益建议，从而加快推进隔代探望权入法的脚步，以期能让祖父母、外祖父母的隔代探望权益在有力的法律保障下得到实现，更为妥善解决家庭结构变化带来的社会问题并满足广大老年群众的精神需求。

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