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​比例原则视阈下犯罪工具没收的实证研究
2024-03-12 14:39:09 浏览:186来源:福州市律师协会

获2023年度福州律师论坛一等奖


比例原则视阈下犯罪工具没收的实证研究

——以非法采矿罪中涉案船舶的处置情况为样本

上海锦天城(福州)律师事务所  李佳慧

内容提要在犯罪工具没收力度不断强化的司法环境之下,关于犯罪工具处置问题的研究亟须进行。将研究视角聚焦于非法采矿罪,对非法采砂行为中涉案船舶的处置情况进行类型化提炼与归结可知,实践中对于犯罪工具的没收存在罪刑不相适应、同案不同判以及处置不明确等问题。在建议将犯罪工具“应该没收”的刚性立法修改为“可以没收”的弹性立法的基础上,引入比例原则,结合比例原则的三项子原则论述犯罪工具没收目的适当性、没收手段的必要性、没收目的与手段相称性,以确立比例没收原则。同时结合犯罪工具与刑事不法行为的相当性、紧密程度以及犯罪工具的所有权等因素,综合探讨犯罪工具处置的规制路径。

关键词比例原则  犯罪工具  非法采矿罪  涉案财物  实证研究

引言

我国刑事司法实务中,对犯罪工具没收的适用力度在多个方面呈现扩张趋势,而理论界与司法实务的扩张适用相反,对没收财产则持更为谨慎的态度,实践与理论对立折射出,亟须对犯罪工具没收适用进行研究。非法采矿罪中非法采砂行为对涉案船舶有极强依赖性,采砂船是采砂行为必不可少的工具,以此分析犯罪工具没收问题具有典型性。在非法采砂行为中,何种情况下涉案船舶才属于犯罪工具,对犯罪工具应该一律没收,还是应该结合案件情况以及涉案船舶的使用情况综合考虑后再斟酌处理,上述问题欠缺可供参照的标准,本文的研究意图由此而生。

鉴于此,为更全面了解当前司法实践中,非法采矿罪名之下涉案船舶的处置情况,把握存在的问题和原因,并进一步研究完善路径,2023年2月9日20时,笔者以“非法采矿罪”为案由,以“非法采砂”“船舶”为关键词,以“刑事”为案件类别,在裁判文书网上共检索到120个与本研究内容具有紧密关系的判决书(详见附件1:非法采矿罪中涉案船舶的处置情况),本文将通过研读上述案例,对非法采矿罪中涉案船只的没收情况进行研究和分析,提取每个案件中的涉案船舶处置情况,以实现类型化分析,尝试对犯罪工具没收进行实质解释,结合非法采矿罪名之下,非法采砂行为中涉案船舶的处置情况,通过规范梳理与案例实证分析的方式,将目光往返于规范与实践之中,希冀找到一个既不违反形式法治,又能最大程度实现实质正义,兼顾犯罪工具没收特殊预防目的与公民合法财产权保护的研究视角。

一、理论阐释:犯罪工具没收的规范疏议

公权力生来具有扩张性,而公民私权利具有先天的脆弱性,对犯罪工具的没收就是一种公权力对私权利的限制或剥夺,因此公权力在干涉私权利时更应该审慎和周严。《刑法》64条规定“……供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。”关于何为“供犯罪所用”主要有“直接专门说”和“促进联系说”之争,直接专门说认为只有与犯罪行为之间具有直接联系的,对犯罪结果实现有根本作用的财物才属于供犯罪所用财物3;而促进联系说则认为只要财物对犯罪行为实施起到必要的促进作用就属于供犯罪所用财物4。但是如何判断“直接”和“促进”目前仍是司法实践中的难题。而关于“本人财物”的界定,学术界主要有以下三种观点:有观点认为被告人应是财物的唯一所有权人;有的认为只要被告人享有对财物的所有权即可,无论是否有他人共有财物;还有的观点主张只要财物长期且实际在被告人控制下就属于本人财物,不论所有权是否为被告人所有5。因此,对于“供犯罪所用本人财物”的认定理论界暂未形成稳定明确的判断标准。

犯罪工具是理论界及司法实践中长期使用,用于代指上述“供犯罪所用的本人财物”的非法定概念,本文无意创设一个新的概念,为保证论述的完整性和统一性,也出于对非法采矿行为中涉案船舶进行类型化分析的需要,本文亦沿用该指代用法,采用犯罪工具进行表述。有关犯罪工具没收的普适性规定主要体现在《刑法》第64条中,此外,关于具体罪名中犯罪工具的相关规定散见于规范性文件中,虽然有些文件已经失效,但仍能向我们展示有关犯罪工具的规定发展历程,具体规定见下表。

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  对相关规定进行梳理后我们不难发现,针对某一类犯罪的细化规定大多都已废止失效,现行有效的规定也都较为概括,在实践中操作具有一定难度。具体到非法采矿罪的规定中,从字面上理解,只要犯罪行为人的财物与犯罪产生关联,为犯罪提供了条件,用于了非法采矿犯罪,就应当予以没收。申言之,无论具体案情、涉案船舶的自身价值大小和船舶使用频率的高低,凡是被认定为供犯罪所用的本人财物一概没收。法律条文应该是对公众期待的回应,该种解释虽然没有超出字面含义的解释范围,但是并不符合刑法的谦抑性原则,极易侵犯公民的合法财产权,泛化处罚的边界。非法采砂中涉案船舶的价值一般巨大,不作区分对涉案船舶采取一律没收主义过于严苛,而且船舶与违禁品的属性不同,其不属于真正意义上的危险物,而诸如毒品、炸药等违禁品,其存在就有可能对社会秩序造成破坏。涉案船舶之所以在法律上被给予否定性评价,是因为行为人实施行为的违法性,而不是对涉案船舶自身属性的否定。刑法既要保证公民的权利不受国家刑法权的侵害,也要保护法益不受犯罪的侵害与威胁6


对于犯罪工具的没收,我国采取的是“应当没收”的刚性态度,该规定过于模糊、笼统,在犯罪工具概念及范围并无准确界定的基础上,该规定不能体现个案的特征,也折射出犯罪工具没收的不确定性因素颇多。另外,一刀切的刚性立法也不适应复杂多变的司法实践的需求,无疑会导致犯罪工具没收结果与犯罪行为危害性失衡之情况发生。刑法中的概念天然是自持的,在研究刑法时,应当立足于刑法负担的保护功能,而不是在刑法之外寻求相关构成特征的意义7。质言之,立足于刑法转型的时代语义之下,笔者认为刑法的规定既不能超出国民的朴素法感情,也不能过于滞后的应对高速发展的社会,而是应追求立法者原意以及刑法规定在整个法律体系中的意义。如果僵硬地采用同一标准对不同问题进行相同规定,只能导致参差不齐的规制后果,既与国民的一般感受相悖,也与一般的刑法指引功能不符,反而加重了司法机关的认定困难,导致判定标准更加混乱。造成上述现象的另一个关键原因就是没收犯罪工具的比例原则缺失,为保护公民私权利免受国家公权力的侵害,许多限制性原则被置于公法领域内,比例原则就是极具代表的一种,关于比例原则的阐述将在下文具体展开。

二、裁判聚焦:样本的基本情况

关于犯罪工具处置问题既面临着制度规制层面的障碍,又面临着司法理念角力层面的挑战,与我国的司法实践存在一定割裂,在司法实践中呈现出极为明显的程式化特征。笔者对收集的120个有效样本进行研究,提取每一个样本案例的非法采砂数量、砂石鉴定价格、涉案船舶所有权归属、被告人的违法所得金额、船舶类型、法院说理情况以及被告人的判决结果等数据进行分析可知,样本中非法采砂数量在367.44吨至18348592吨不等,砂石鉴定金额及被告人违法所得在29300元至124263726.04元之间,被告人的裁判结果在有期徒刑4个月至6年3个月不等,罚金缴纳的数额也从5000元至5000000元不等。关于船舶的所有权属主要有三种情况,分别为被告人所有、被告人与案外人共有、被告人租用采砂船。结合上述多种因素,法院对涉案船舶的处置也作出了不同情形的裁判,非法采砂行为中涉案船舶的处置情况主要分为四种类型:第一,判决中明确将涉案船舶没收并上缴国库,共30例,占样本比例25%;第二,直接引用法条“供犯罪所用的本人财物予以没收”,但是未说明没收情况,共10例,占样本比例8.3%;第三,在判决中未明确说明如何处置涉案船舶,共57例,占样本比例47.5%;第四,判决将涉案船舶返还,共23例,占样本比例19.2%,具体情况见下表。

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(一)样本中没收船舶的具体情况

样本中对案涉船舶予以没收并上缴国库的情形不在少数,大部分法院在判决中将涉案船舶直接没收且未说明任何理由,如(2020)苏0682刑初46号王中付非法采矿罪判决书和(2020)渝0102刑初293号付廷祥、黄海英等非法采矿罪判决书;有部分法院则是对涉案船舶的类型进行划分,将三无船只予以没收,将符合规定的船舶予以返还,如(2019)苏0682刑初450号樊新健、杨志爱非法采矿罪刑事判决书中,将被告人樊新健的三无采砂船予以没收,而非三无采砂船“皖万顺6668”号船法院未判决没收;还有法院是对涉案船舶中被告人所占比例予以没收,如(2020)琼刑终155号蔡元春与张仔腾非法采矿罪判决书中,法院将涉案船舶中被告人蔡元春所占49%份额予以没收。

(二)样本中未明确说明船舶处置的具体情况

通过对样本进行统计不难得知,高达47.5%的样本中法院未对涉案船舶的处置情况进行释明。上述样本中涉案船舶属于被告人所有,且被告人也确实使用涉案船舶进行非法采砂,但通读判决全文,却无法得知涉案船舶的处置情况,如(2020)皖0803刑初166号刘荣虎非法采矿罪判决书、(2020)皖0202刑初283号丁小五非法采矿罪判决书等均存在该情况。在样本中还有法院未明确说明没收的情况,只是引用法条,将供犯罪所用的本人财物予以没收,但是没收的财物具体指的是被告人被扣押的手机还是采砂船,亦或是其他工具则不得而知,例如(2021)沪7101刑初332号吴某某等涉非法采矿罪判决书中,仅在判决部分写到将海砂拍卖款及供犯罪所用的被告人财物予以没收。

(三)样本中返还船舶的具体情况

样本中将涉案船舶返还的情形各不相同,有的法院将涉案船舶上的抽砂泵、吸砂管等采砂设备拆除予以没收,将涉案船舶返还给被告人,如:(2018)皖02刑终275号田继伟、田继龙非法采矿罪判决书、(2020)浙1002刑初514号江福琴非法采矿罪判决书以及(2018)皖02刑终139号任俊兵、任忠良非法采矿罪判决书等,上述判决对涉案船舶进行分离处理,将属于犯罪工具的采砂设备抽砂泵、吸砂管等予以拆除并没收,将采砂船返还给被告人;有的法院则是充分说理后,认为涉案船舶不属于作案工具,判决将涉案船舶全部予以返还,如(2018)闽0429刑初116号雷炳辉非法采矿罪判决书中,认为被告人经营采砂业务多年,在犯罪之前就已经购买和使用涉案船舶,且三艘船的价值远高于其犯罪价值,不属于非法采矿罪的专门工具,故将三艘案涉船舶均予以发还给被告人;还有的法院则是对涉案船舶的所有权进行认定后,认为涉案船舶为案外人所有,存在出租、挂靠等情况,所有权并不属于被告人,判决将涉案船舶予以发还,如(2022)沪7101刑初36号段有伟涉非法采矿罪判决书中,被告人段某雇佣他人的船舶进行采砂,涉案船舶并非被告人所有,又如(2021)沪03刑初74号方文亮涉非法采矿罪判决书中,被告人方某与A公司约定承租该公司船舶,涉案船舶为案外人A公司所有。笔者将样本中返还涉案船舶的情况汇总成表,详见附件2:非法采矿罪中涉案船舶予以返还的情形。

以上述分类为基点,对样本各要素进行纵向和横向的透视对比,笔者发现数据间存在以下关系:第一,非法采砂数量对涉案船舶的没收具有一定影响。对于发还船舶的情况,非法采砂数量多集中在2000吨至50000吨之间,而对于没收船舶的情况,非法采砂数量则多集中在50000吨至20000000吨之间,且非法采砂数量越大,船舶发还的数量就少。第二,砂石鉴定金额与被告人违法所得金额也是涉案船舶没收与否的变量之一。通过对样本分析可以发现,砂石的最终鉴定金额越高,被告人违法所得金额越高,涉案船舶没收的可能性就越高,其中,没收涉案船舶的砂石鉴定价值甚至最高达124263726.04元。第三,涉案船舶是否为三无采砂船会对船舶没收结果产生影响。在发还船舶的案件中,没有一个案例的船舶为三无采砂船,而在没收船舶的案件中,既有持证的采砂船也有三无采砂船,但三无采砂船占所有没收船舶案件的71.4%,这也就是说,三无采砂船被没收的风险更高。第四,船舶所有权对涉案船舶处置情况亦具有一定影响。在被告人为船舶所有权人时,对船舶没收的案例有21例,占该类的30%,而当船舶为租用,被告人并非船舶所有权人时,没收船舶的案例仅2例,占该类的8.6%,由此可见,在实践中法官会将船舶的所有权作为涉案船舶是否没收的考量因素。综合上述分析可知,涉案船舶的没收与否是多重因素共同导致的结果,在实践中,法官会综合考虑上述因素对涉案船舶是否没收作出判决。

但是,对上述样本条分缕析后我们可以发现,不同法院对于上述影响涉案船舶没收因素的倾向性不同,有法院认为决定涉案船舶是否没收的关键是违法所得金额和船舶所有权。如(2012)中一法刑一初字第1544号林柏照非法采矿判决书中,即使非法采矿数量达172万立方米,但是因为涉案船舶为租用,所有权并非被告人所有,且被告人违法所得金额较低,同时判令被告人缴纳罚金500万元,已经可以对环境造成的破坏予以弥补,故对租用的船只予以发还。有的法院则认为非法采矿数量是决定涉案船舶是否没收的重要因素。如(2020)渝0102刑初293号付廷祥非法采矿判决书中,被告人开采河道砂石7592092.29吨,涉案船舶被予以没收,被告单位仍需缴纳罚金3000万元。由此可见针对非法采砂行为中涉案船舶的处置,不同法院的判决仍然大不相同。囿于法律未明确需达到何种程度才能认定涉案船舶在犯罪中被使用,什么因素才是决定涉案船舶没收的关键因素,由此导致司法实践中各地区的裁判者在对涉案船舶没收的认定标准和没收原则掌握上不尽相同,而一刀切的刚性没收主义也不能满足个案公正的现实需要。

三、问题检视:犯罪工具没收的实践困境

没收财产是在软弱者头上定价,它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚。没收是对私有财产的绝对剥夺,犯罪工具没收形式主义的泛滥侵害了公民的财产权。因此,公民合法财产权的维护需要对犯罪工具没收进行合理化阐述,避免公民合法财产以合法名义被不当没收,违反实质法治中的财产权保障原则8管窥上述样本我们不难发现,司法实践中对于犯罪工具的没收歧见迭出,对于涉案船舶的处置也莫衷一是。实务中层出不穷的问题反映出犯罪工具没收相关研究的未尽之处,从案件梳理情况来看,笔者认为司法实践中对涉案船舶处置的争议症结主要集中在以下方面:

(一)罪刑不适应

对样本数据进行个案研读,笔者发现一些案件存在犯罪行为的危害后果与犯罪分子的刑罚结果不平衡的问题。例如(2019)苏0682刑初817号王顺友非法采矿刑事判决中,犯罪行为人王顺友盗采海砂的数量仅9723吨,违法所得仅29300元,涉案船舶被判令没收,又如(2023)闽01刑终50号蔡纯非法采矿刑事裁定书中,犯罪行为人蔡纯被现场抓获,没有违法所得,非法采砂数量仅为4697立方米,且仅实施了一次,两艘船价值达500万元,但法院最终仍判决将两条涉案船舶予以没收。只要使用了涉案船舶,不论船舶使用情况以及具体案情,就对涉案船舶一律没收,在此之间没有过渡地带的做法容易导致处罚畸重。我们可以发现,样本中很多案件的非法采砂金额与犯罪行为人获利的金额并不大,但被认定为犯罪工具的涉案船舶却动辄价值几百万元甚至上千万元,犯罪金额与没收财产的金额差异巨大。若没收的船舶价值远超犯罪本身的数额,或者涉案船舶只是偶尔与犯罪发生联系,却将涉案船舶没收,这严重损害了国民合法财产权,与罪责刑原则不相适应,也与公平正义原则背道而驰,背离没收制度设立的初衷。

(二)同案不同判

针对非法采砂行为中的涉案船舶,不同法院甚至同一法院在不同时期的处理方式都存在着明显差异,在涉案船舶均为被告所有的情况下,不同法院对涉案船舶的处置也大不相同,同案不同判的情形时有发生。有些法院直接在判决中写明没收涉案船舶,上缴国库;有些法院则是在涉案船舶用于采砂活动的前提下,通篇未对涉案船舶的处置情况进行任何说明;少部分法院则是主张将吸砂泵等工具拆除后没收,将涉案船舶予以返还;极少部分法院对涉案船舶是否应该没收进行了详细的说理论证。例如(2019)鲁0203刑初737号刘冠华非法采矿刑事判决中,其非法采砂数量仅为16155.41吨,但法院最终判处其有期徒刑两年9个月,并处罚金20万元,还没收了涉案船舶。而在(2019)苏0682刑初450号樊新健非法采矿刑事判决书中,犯罪行为人非法采矿数量为15709.13吨,违法所得金额也相差不大,但是樊新健却最终判处有期徒刑一年,并处罚金3万元,并且不属于三无船舶的一艘采砂船还予以返还。

犯罪工具没收措施司法适用的混乱造成了同案异判现象大量发生,既损害了司法的公正,也损害了涉案船舶所有人的合法权益。在对涉案船舶进行没收时,应该具体情况具体分析,不同情况区别对待,而不是一味地没收。囿于法条表意反而事与愿违,难以实现刑法的实质正义。对同一行为出现差异性评价的根源在于未能把握相关规定的真正意蕴。唯有通过以立法目的为指导原则,将结论控制于刑法条文的真正含义内,才能实现公民合法财产权保护与犯罪预防之间的应有平衡。

(三)处置不明确

对样本判决研读后可知,在样本中只有11个案例对是否应该对涉案船舶没收进行详细说理论证,仅占总数的9.1%,没收价值巨大的涉案船舶,却连没收理由都未能说明,这样的判决难以避免会受到被告人的排斥,甚至上诉、申诉。部分判决多是直接对犯罪工具作出处置,未清晰阐述说理过程,只有极少数判决进行了详细的说理论证。少部分判决则是简单引用法条作出判决,对涉案船舶的处置用法条模糊带过,进行一句话说理,论证过程简略,没有将案件事实和法律规定紧密地结合在一起。因此,我们也难以从判决中看出法官针对涉案船舶没收与否的判断标准,涉案船舶是否“为犯罪所用”这一判断标准仍不清晰。为了降低案件文书的书写压力,司法机关在释法说理部分容易懈怠,并不注重过程论证,虽然这在一定程度上减轻了司法机关的工作压力,但认定标准的模糊不利于公民认识并遵守法律,因为守法的前提是具有明确的可执行标准,若连标准都不得而知,也就无规范执行可言,这也与刑法的指引功能不符。

另外,47%的案例中对于涉案船舶的处置情况未进行说明,在对案例进行拆解分析时,笔者也发现许多案例中对于非法采砂的数量、船舶所有权归属,甚至犯罪行为人的违法所得都未完整展现,是出于数据脱敏需求,还是对于不同法官来说,某些因素并不在其判断涉案船舶没收结果的考量范围之内,从样本数据中也难以体现。除此之外,还有部分判决甚至对已扣押的涉案船舶未作任何处置。实质上,判决中对于涉案船舶是否属于作案工具未进行认定更易损害行为人的合法权益。侦查机关通常因侦查需要,在查办案件过程中会对涉案船舶进行扣押9,但是法院未对涉案船舶的处置进行明确,对扣押财物处置只字不提容易导致扣押机关因无明确的书面材料而对案涉船舶进行长时间扣押,拖延处置的方式不仅容易导致涉案船舶因为长时间无人打理而贬值,更不利于犯罪行为人财产权的保护。

面对问题,我们不能采用回避的态度去处理,而应该直面问题,对问题作出回应。判决说理不明确使得裁判的技术化、专业化需求受到冲击,实体法的精确适用被严重忽视,也必然导致实践的理论探讨造成消极影响。基于不同案件中涉案船舶对犯罪行为的参与度、精密度以及贡献度均存在差异,因此涉案船舶究竟如何处置,是否应该全都没收均应进行细致考察,也应该对没收的范围和限度进行明确说理论证,以达到澄清歧见、统一司法裁判尺度的效果。

之所以出现上述情况,问题的症结在于许多实务工作者对犯罪工具进行了形式化解释,忽视了规范目的的实质要求。刑罚的目的除打击犯罪之外,还有教育和预防功能,过于刚性的立法规定未必能起到设想中预防犯罪的作用,反而易造成没收结果的不公。一言以蔽之,对犯罪工具一律没收的刚性规定在维护社会秩序方面有矫枉过正之疑,远远超出了立法者的本意。

四、路径探索:比例原则的适用证成

刑法通过损害一部分法益来保护另一部分法益,刑罚的特征就决定了刑罚的适用必须受到限制。10我国《刑法》的规定易使法官无法进行层次性判断,无法根据不同案件情况进行自由裁量,导致司法实践中极易出现不公允的情况。为此,有必要对犯罪工具的没收作出必要的限制。

法律必须稳定,却不能静止不变。11对于刑法的推敲必须经常进行,法治的推进是在一次次对法律本身修改中前进的。基于实质正义的呼声,欲使司法实践规范,必须从源头上进行合理的条文设置,在立法层面进行理性规制。因此,针对犯罪工具的没收,笔者建议可以将犯罪工具“应该没收”的刚性立法规定改为“可以没收”的弹性立法规定,同时从另一视阈出发,引入比例原则对没收量度加以约束,确立比例没收原则,在做出没收犯罪工具决定时,综合考虑犯罪的社会危害性、犯罪工具在刑事不法行为中所起的作用、没收犯罪工具可能造成的结果等因素,避免因刚性没收造成没收结果失衡的结果。

(一)比例原则的适用思路

比例原则作为处于指导地位的宪法性原则,与刑法的目的、基本原则等基本内容具有高度的共通之处,将比例原则纳入犯罪工具的没收制度中,既能够对犯罪行为人进行制裁,也实现了对再犯的预防,又满足了对合法私权利的保护。广义的比例原则包括合目的性原则、必要性原则和均衡性原则,上述三项子原则各有侧重,环环相扣,以可操作的方式为实质法治的追求提供了程序化和方法论。将比例原则具体至犯罪工具的没收上,可以归纳为没收目的适当性、没收手段的必要性、没收手段与目的的相称性三性。

1.合目的性原则:没收目的适当性

合目的性原则是指国家机关行使公权力的方式必须有利于宪法和法律规定目的之实现,该原则针对的是没收目的的正当性问题,其要求没收犯罪工具必须要能实现特殊预防的目的。该原则具体到非法采矿罪中涉案船舶的处置上主要表现为涉案船舶的没收是否符合预防犯罪的需要,即犯罪分子再次使用该船舶进行非法采砂的可能性大小。若涉案船舶再次被用于非法采砂的可能性大,则应该被没收,若犯罪行为人只是偶尔将涉案船舶用于非法采砂,就不应当没收,此情况之下并不能达到特殊预防的目的。

在(2020)鄂10刑终13号陈承非法采砂刑事裁定书中,犯罪行为人仅在2018年12月20日晚实施了一次非法采砂,当晚就被公安抓获,非法采砂数量也仅2188.5吨,但最终却判决没收涉案船舶。在(2020)琼刑终155号蔡元春非法采矿刑事判决中,其非法采砂数量仅1937.5吨,也无违法所得,最终不仅被没收其所有的船舶份额,罚金和罚款缴纳了将近135000元。对于犯罪情节显著轻微的行为,刑法规定了相应的出罪条款,对于量刑也规定了罪刑相适应原则以保障结果的合理性。而未考虑犯罪行为的危害性是否与没收行为的严厉性相符,对犯罪工具一律没收,这显然与合目的性原则不相符,也违背了刑法谦抑性的精神。由于采砂船有极高的经济价值,很多情况下是犯罪行为人与其家属赖以谋生的重要工具,与犯罪行为人的生活利益有紧密的联系,将涉案船舶没收要考虑其对犯罪行为人及共同生活家庭所带来的负面影响,将船舶没收后,可能会切断其收入来源,导致不稳定因素的产生。如此不仅不能起到预防犯罪的作用,反而促使犯罪行为人再犯罪,这无疑是“溢恶”之举。

因此,笔者认为根据合目的性原则,涉案船舶的没收应该基于犯罪行为人本人的有责性归咎,犯罪工具的没收既要坚持以防止犯罪嫌疑人再犯为目标,又要兼顾合目的性原则的要求。也就是说,并不意味着涉案船舶必须科以实际的没收处分,这是全面贯彻合目的性原则的合乎逻辑的结论。

2.必要性原则:没收手段的必要性

必要性原则指若有多种手段能同时达到同一目的,应选择对公民权利限制程度最小的手段。必要性原则处理的是此手段与彼手段的选择问题,即在对涉案船舶处置时要选择侵害最小的手段,不能为实现没收犯罪工具的目的反而却侵害了行为人的合法财产权。从惩治犯罪角度考虑,犯罪后果的设置理应多元化,才能适应多样的犯罪情形。12正如贝卡里亚所言,若对两种不同程度的犯罪一视同仁,那么人们就无法找到更有力的手段来阻止更大罪行的实施。13因此,在对非法采矿的行为进行处罚时,如果能够采用其他方式对再犯罪起到预防作用同时又能对采砂的生态环境破坏起到弥补作用的,并非一定要没收涉案船舶。他山之石可以攻玉,借鉴他国做法寻求解决之道不失为一种方法,例如:《芬兰刑法典》规定只能没收与故意犯罪有紧密联系的物品或财物,我国台湾地区也认为犯罪工具的没收应考量主刑与没收的累积损害不得超越责任平衡的限度14。因此,笔者认为在相同规制效果之下,对涉案船舶应慎重处置,选择对公民权利限制最小的手段。

3.均衡性原则:没收目的与手段相称性

均衡性原则指无论采取何种方式,对公民权利的损害与所保护的社会利益之间应保持平衡。均衡性原则解决的是目的与手段之间的力度问题,对犯罪工具没收所保护的期待利益和可能损害的利益进行衡量和比较,若没收所保护的利益小于其所损害的利益,就不得适用。具体到非法采砂行为中,应该衡量刑事不法行为对生态环境的破坏程度与没收船舶对犯罪行为人影响的大小。均衡性原则类似于成本投入与效益产出的关系,只有当效益的产出超过成本的投入,才能认为满足均衡性原则的要求。针对犯罪工具的没收,均衡性与否的判断主要体现在裁定没收的量度上。不顾案件具体情况,对案涉船舶一律没收,忽视犯罪情形的多样性以及犯罪工具在犯罪行为中所起作用的差异性,是对均衡性原则违背。

为此,在贯彻均衡性原则的过程中,若将涉案船舶全部没收违反比例原则时,笔者建议可以适用“分离法”考虑对涉案船舶上真正具有侵害性的部分进行没收,如涉案船舶上的吸砂管和抽砂泵。实践中有少数法院已经采纳了该观点并开始践行。未将整个涉案船舶没收,仅对采砂卸砂设备予以没收的做法是对偏离均衡性原则的纠正,将没收的范围限于与犯罪情节相当的部分,不但切实维护了利益相关人的合法权益,而且符合比例原则的要求,是一份法律效果和社会效果相统一的判决。

实践中,上述三原则欲达到的无外乎两个目的:抚平过去,使没收涉案船舶与犯罪行为造成的损害相适应,尽可能恢复被犯罪破坏的法律秩序;预防未来,使没收涉案船舶与已然犯罪行为所展现的再犯罪能力相适应。比例原则就是要保证在多种方式都能达到惩罚和预防犯罪时,没收犯罪工具是造成损害最小的手段,要确保不存在其他损害更小的措施,并且需要考虑在实现打击与预防犯罪的同时,犯罪工具的没收与对社会危害性的大小相适应。

(二)比例原则的衡量因素

相对于复杂的社会生活和具体案件情况,简短的法条规定难免周全而详尽,因此考虑比例原则的特征,结合非法采砂行为中涉案船舶的情况,笔者认为可以运用类型化思维,结合以下因素考量是否对涉案船舶进行没收,以期通过对各个因素进行解读,划定没收的边界,为涉案船舶没收提供更为合理、清晰的判断标准。

1.犯罪工具与刑事不法行为的相当性

犯罪工具自身的价值应该与刑事不法行为所造成的法益侵犯大小相适应,即在没收财物的经济价值较为高昂,没收可能会危及所有权人之生存基础,或者犯罪所造成之损害极小的情况下,法院不得没收。一般情况下,若犯罪情节本身就较重,则没收的适用从严,若犯罪情节本身较轻,则从宽。具体到非法采矿行为中,采砂行为所侵害的法益大小、对生态资源环境造成的损害与涉案船舶价值进行对比不能差距过大。实践中,对于非法采砂的数量以及生态资源环境损害价值一般会聘请相关的专业机构进行鉴定,通过测量报告认定非法采砂的数量以及市场价格,通过生态资源环境损害价值评估对非法采砂行为给生态造成的整体影响做出价格认定。若涉案船舶价值巨大,与犯罪行为人的犯罪金额差异悬殊,且犯罪行为人已经缴纳罚金并赔偿海洋生态损失价值及修复费用,足以弥补对环境的损害,仍要没收涉案船舶就过于严苛。供罪财物之没收应当严格遵循从事实到价值的判断顺序,涉案船舶是否属于供罪财物是事实判断,是否具有没收的必要性是价值判断,只有当涉案船舶同时符合没收的事实判断和价值判断时,该船舶才能被没收。需要注意的是,涉案船舶的高价值与预防必要性之间并不存在直接对应关系。即使涉案船舶的价值极高,但是犯罪行为人专门、多次地将涉案船舶作为非法采砂的工具,也应该毫不犹豫地将其没收。

2.犯罪工具与刑事不法行为的紧密程度

犯罪工具与刑事不法行为的紧密程度应该较高,即涉案船舶与非法采砂行为的关联程度应该较高,对非法采砂行为完成起到一定推动作用。具体可以概括为以下几个方面:1)直接性。涉案船舶对非法采砂行为的完成是否起到了直接帮助或促进作用。换言之,涉案船舶是否是完成非法采矿行为必不可少的条件。(2)经常性。涉案船舶是否多次、频繁地被使用于非法采矿行为中。如果涉案船舶通常具有生活用途,只是偶尔用于非法采砂行为,则不应该被没收。而如果涉案船舶被犯罪行为人多次或者通常作为非法采砂的工具,则应该作为犯罪工具被没收。3)专门性。涉案船舶是否被行为人专门用于实施非法采砂行为,应当结合非法采砂的时间跨度、金额、财物数量等方面进行类型化界定。因此,只有涉案船舶与非法采砂的行为程度关系密切时才能将涉案船舶予以没收。

3.犯罪工具的没收以犯罪行为人所有为限

没收的犯罪工具应以本人所有为限,对犯罪工具予以没收对第三人的合法权利不会构成损害。一般情况下,对于何为犯罪行为人本人所有的涉案船舶不存在异议,但是特殊情况下,对于该问题仍有进一步讨论的空间。在司法实践中,涉案船舶的所有权由两个或以上的人共有。在涉案船舶存在多个民事主体共有的情况下,若共有人明知犯罪行为人使用共有船舶实施非法采砂行为时,该共有人不再是善意的第三人,将涉案船舶没收不存在疑问。若共有人对犯罪行为并不知情,能否将涉案船舶没收,如何没收就成为了难题。对于该种情况,在案外人对财物享有物权时,没收涉案船舶会对其权利产生损害,根据合目的性原则,在动用公权力惩治犯罪时,也要兼顾案外第三人的合法权益,使二者尽可能达到相对合理的平衡状态。笔者认为,在涉案船舶共有人不知情的情况下,为保护善意共有人的合法财产权,仅将犯罪行为人所享有之份额予以没收即可,执行时可按其份额追缴。

综上所述,在比例原则适用路径下,探究非法采砂行为中没收涉案船舶是否有过苛之虞、没收涉案船舶与犯罪情节是否相称、没收涉案船舶是否侵害第三人利益等问题,有助于实现法律规范与司法实践的互恰,有益于调节公私利益的矛盾冲突以实现实质正义的结果。

结语

刑法的目的不仅是要设立国家在刑罚上的权力,而且还要限制国家在刑法上的权力。15而对于犯罪工具的处置,更应该遵循没收比例原则,对其处理不可畸轻畸重。辩护律师不仅要仰望星空,对立法和指导案例进行追寻,同时也要脚踏实地,结合实务中遇到的问题进行具体化解,如此才能避免受到固有思维的裹挟,对犯罪工具的没收问题进行有效辩护,使涉案船舶得到准确处理,实现辩护的真正意义。


附件2:非法采矿罪中涉案船舶予以返还的情形.docx

附件1:非法采矿罪中涉案船舶的处置情况.xlsx


【注释及参考文献

1.注释:在裁判文书网以“犯罪工具”“没收”为关键词进行检索,自2012年至2020年,相关案件数量基本呈递增趋势。分别为2012年共220件,2013年共870件,2014年共3865件,2015年共4458件,2016年共4776件,2017年共5541件,2018年共5695件,2019年共6210件,2020年共6110件。

2.注释:张明楷在《论刑法中的没收》中表示没收供犯罪所用的本人财物属于保安处分,应从预防犯罪的角度作出限制;王鹏飞在《供犯罪所用的本人财物没收的限制性适用》中提出从规范目的视角对供犯罪所用财物的限制适用;胡成胜、王莉在《犯罪工具没收的权属限制和量度限制》中提出要对犯罪工具的没收程度进行限制;冯文杰在《没收组成犯罪行为之物的实质解释》中认为应坚持实质的直接专门说,仅将值得《刑法》没收的财物没收。

3.谢财能:《台湾地区犯罪没收犯罪工具界说》,《台湾法研究》,2007年第2期。

4.屈舒阳:《供犯罪所用之物没收的法理基础、模式转变及技术操作》,《刑事法评论》,2021年第2期。

5.何帆:《刑民交叉案件审理的基本思路》,中国法制出版社2007年版。

6.张明楷:《刑法原理》,商务印书馆2011年版。

7.[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版。

8.冯文杰:《没收组成犯罪行为之物的实质解释》,《甘肃政法大学学报》,2022年第4期。

9.林前枢、林毅高:《作案工具的认定和处理》,《人民司法》,2019年第29期。

10.张明楷:《法益保护与比例原则》,《中国社会科学》,2017年第7期。

11.[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,法制出版社2003年版。

12.胡成胜、王莉:《犯罪工具没收的权属限制和量度限制》,《人民检察》,2017年第23期。

13.[意]切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,商务印书馆2018年版。

14.何帆:《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》,法律出版社2007年版。

15.刘艳红:《刑法的根基与信仰》,《法制与社会发展》,2021年第2期。